בית המשפט המחוזי                                                                                                                      ת.א. 2191/02
בתל אביב יפו                                                                                                                                 קבוע לתאריך 15.5.05                                                                                                
 בפני כב' הש' רות לבהר שרון

התובעת:	ק' קטיה
על ידי ב"כ עו"ד נעמי לבנקרון ו/או אורי שדה
רח' החשמל 33 תל אביב
טלפון: 03-5602530 פקס 03-5605175
	טלפון נייד: 054-4788122
	דואר אלקטרוני: nomi@hotline.org.il	

-  נ  ג  ד  -

הנתבע:	 לאון ז'
	כעת במשמורת בשירות בתי הסוהר
	ע"י ב"כ עו"ד ליאוניד רובינוב
	מרח' אריה שנקר 57 חולון
	טלפקס: 03-5038205

סיכומים לענין הנזק שנגרם לתובעת על ידי הנתבע
על פי החלטת בית המשפט הנכבד מיום 25.1.05, מתכבדת בזאת התובעת להגיש את סיכומיה לעניין הנזק שנגרם לה מידי הנתבע. ב"כ התובעת מבקשת להתנצל על אורכם של הסיכומים, הנובע מן העובדה כי המדובר בטיעון תקדימי, אותו ברצונה לבסס כדבעי. לנוחותו של בית משפט, מצ"ב תוכן עניינים לסיכומים:

תוכן עניינים
1. מבוא....................................................................................................................................עמ' 4

2. הרקע העובדתי
א.	סחר בבני אדם - כללי....................................................................................................עמ' 4
ב.	קורבנות עבירה בישראל - כללי.......................................................................................עמ' 4
ג.	מצבן של קורבנות הסחר בישראל....................................................................................עמ' 5
ד.	העובדות ביחס לתביעה דנן.............................................................................................עמ' 7

3. העמדת סוחרי נשים לדין פלילי, ופיצוי לקורבנות בהליך זה
א.	העמדת סוחרים לדין בהליך הפלילי.................................................................................עמ' 8
ב.	פיצוי קורבנות עבירה בהליך הפלילי................................................................................עמ' 8
ג.	הקשיים האופרטיביים העומדים בפני קובנות סחר בנשים בהגשת תביעות אזרחיות.............עמ' 10

4. פיצוי ללא הוכחת הנזק – המסגרת הנורמטיבית
א.	פיצוי ללא הוכחת נזק בחקיקה.......................................................................................עמ' 12
ב.	פיצוי ללא הוכחת נזק בעבירת הסחר בבני אדם................................................................עמ' 14
ג.	האם יכול בית המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק, בהעדר חוק המתיר זאת?...................עמ' 16
ד.	דרכי אומדן של נזקים לא ממוניים..................................................................................עמ' 20
ה.	פיצוי ללא הוכחת נזק בפריזמה המגדרית.........................................................................עמ' 21
ו.	נטל הוכחת הנזק............................................................................................................עמ' 22

5. העוולות שנגרמו לתובעת
א.	שלילת חירות, כליאת שווא............................................................................................עמ' 23
ב.	אינוס...........................................................................................................................עמ' 25
ג.	נזק בגין פגיעה בזכות לחירות, לכבוד, לאוטונומיה............................................................עמ' 27

6. הערכת הנזק
א.	שלילת חירות, כליאת שווא............................................................................................עמ' 29 
ב.	אינוס...........................................................................................................................עמ' 30
ג.	נזק בגין פגיעה בזכות לחירות, לכבוד, לאוטונומיה............................................................עמ' 31
ד.	הפרמטרים המוצעים על ידי התובעת לקביעת הנזק הנגרם לקורבן סחר..............................עמ' 31

7. הפרת חובה חקוקה................................................................................................................עמ' 33

8. פיצויים עונשיים....................................................................................................................עמ' 35

9. פיצויים מוגברים....................................................................................................................עמ' 38

10. משפט משווה
א.	כללי………………………………………………………………………………….עמ' 39
ב.	חקיקה בארה"ב………………………………………………………………………עמ' 40
ג.	פסיקה בארה"ב……………………………………………………………………….עמ' 40
ד.	ההסדרים הקיימים באירופה…………………………………………………………..עמ' 42
ה.	פסיקה באירופה………………………………………………………………………עמ' 43

11. טיעוני הנתבע לענין הנזק
א.	השוני בין העובדות בהליך הפלילי לבין העובדות בהליך האזרחי..........................................עמ' 43
ב.	האם קיים "אשם תורם" של התובעת?..............................................................................עמ' 44

12. כמה מלים על כדאיותה הכלכלית של עבירת הסחר..................................................................עמ' 45

1. מבוא
תביעה זו היא תביעה אזרחית נגררת לפלילים, שהוגשה לאחר הרשעתו של הנתבע בפלילים, באשמת סחר בתובעת. התובעת תטען, כי הנזק שנגרם לה, כקורבן לעבירת הסחר בבני אדם, הינו נזק שאינו מצריך הוכחה, וכי היא זכאית לפיצוי אף מבלי שתוכיח כי נגרם לה נזק כלשהו. זאת, מבלי לפגוע באפשרותן של קורבנות סחר אחרות להוכיח נזק ספציפי, הנובע מן הסחר, בנוסף על עצם הסחר בהן, ולזכות בפיצוי בשל נזק ספציפי זה. 

2. הרקע העובדתי
א. סחר בבני אדם – כללי
1.	סחר בבני אדם בעולם, כמו גם בישראל, נמצא במגמת עלייה מתמדת. קורבנותיו העיקריים הם מגזרים חלשים: תושבי מדינות עניות, מיעוטים, ילדים ונשים. לסחר בבני אדם פנים רבות, אולם לצורך סיכומים אלו נתמקד בנושא התביעה דנן- סחר בנשים בתעשיית המין.

2.	הסחר בנשים במתכונתו הנוכחית מתקיים בישראל מראשית שנות התשעים של המאה העשרים. הסיבות שהביאו לפריחתו קשורות לתהליכים גלובליים ומקומיים כאחד. התפרקותה של ברית המועצות, הזעזועים הכלכליים שנלוו לה והתמוטטות רשתות התמיכה החברתיות בארצות הגוש הקומוניסטי לשעבר, יצרו מצב בו מיליוני גברים ונשים נטולי אמצעי קיום מצויים במאבק הישרדות. מצב זה פוגע בנשים בצורה קשה יותר, שכן מעמדן נחות מלכתחילה, הן אינן זוכות לשוויון הזדמנויות מלא, עיקר נטל פרנסת המשפחה נופל על כתפיהן. רבות מהן מובטלות. מצב זה מוביל נשים בלית-ברירה לחיפוש עבודה בכל מחיר שהוא, בכל מקום.

ב. קורבנות עבירה בישראל- כללי
3.	לאחרונה מתחזקת והולכת מגמה הקוראת להתחשבות במצבו, בעמדתו וברגשותיו של הקורבן. מגמה זו קיבלה תוקף עם חקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א- 2001. בסעיף המטרה מעיד החוק על תכלית חקיקתו: "לקבוע את זכויותיו של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם". בדברי ההסבר לחוק צויין:

"החוק המוצע נגזר מעקרונות חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. במהלך השנים האחרונות, כתוצאה מעלייה באחוזי הפשיעה וההחמרה בהיקף השפעת הפשיעה על חיי הפרט, קיימת בעולם מגמה של הכרה  בזכויות קורבנות עבירה ועדים. כיום, במרבית מדינות העולם קיימת מודעות לזכויותיהם של קורבנות העבירה ומדינות רבות ( ארה"ב, קנדה, אוסטרליה, בריטניה, גרמניה, ועוד) מעניקות לקורבנות עבירה זכויות שונות – כדוגמת הזכות למידע אודות ההליך הפלילי, הזכות לתמיכה, הזכות לפיצוי, הזכות להגנה, ועוד." (ההדגשה איננה במקור, נ.ל)

4.	ההכרה בזכויות הקורבן מעוגנת גם בהצהרת האומות המאוחדות בדבר עקרונות הצדק הבסיסי למען קורבנות הפשע אשר נתקבלה בשנת 1985. ההצהרה קוראת למדינות ליצור תשתית חוקית ומנהלית אשר תאפשר הגדלת השתתפות הקורבנות בהליך המשפטי ולהעניק להם סיוע והגנה ככל שאלה ידרשו. ההצהרה קוראת לכיסוי הוצאות הקרבנות על ידי מי שנמצאו אשמים בביצוע העבירה, לפיצוי שיתנו השלטונות לקרבנות העבירות ולמשפחותיהם, וכן לסיוע משלים מצד החברה והקהילה.

5.	דו"ח שנכתב בשנת 1987 ע"י עו"ד יהודית קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (תפקידים מיוחדים) בנושא קורבנות עבירה, קובע כך:

"רשויות אכיפת החוק פועלות מתוך מסגרת של התמקדות בעבריין ובשמירה על זכויותיו. השגת שיתוף הפעולה של קורבן העבירה החיונית לפעולה יעילה ותקינה של מערכת אכיפת החוק עשויה להיות מושגת רק מתוך היערכות לראייה מחודשת המביאה בחשבון את מצוקתו ואת צרכיו ואת מחויבות המערכת לסייע לו." (ההדגשה איננה במקור, נ.ל)

ערכים אלו, המעוגנים בחוק זכויות נפגעי עבירה, מקנים משנה תוקף לדברים שנקבעו בפסיקה זה מכבר, טרם חקיקת החוק; כך למשל בדנ"פ  3750/94 דרכי נ' מ"י:

"בזמננו נשכח לא אחת, כי כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודו של המתלונן, העד, הקרבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו והשפלתו כאדם. כבוד האדם מקיף את כל יצורי האנוש."

ג.  מצבן של קורבנות הסחר בישראל
6.	על פי הערכות, יש בישראל 1000-3000 קורבנות סחר בנשים, המשועבדות לתעשיית המין. קורבנותיו של סחר זה מגיעות לישראל בעיקר מארצות מזרח-אירופה, כמו רוסיה, אוקראינה, מולדובה, ביילרוסיה, אוזבקיסטן ועוד.

7.	מרבית הנשים יודעות שהן באות לעסוק בזנות, אך אינן מודעות לתנאים הקשים, ורובן לא עסקו בזנות בעבר. לאחרות נאמר כי יעסקו בעבודות כגון מלצרות, עיסוי וניקיון. לנשים מוצעת משכורת של כ-1,000$ לחודש ומימון הנסיעה, הנחזים כאפשרות לצאת מעגל העוני.

8.	הנשים נסחרות לישראל דרך הגבול המצרי, לעתים נאנסות על ידי המבריחים, נמכרות כשהן מגיעות לישראל, במכירה פומבית או בדרכים אחרות. מחיר אישה נע בין 5000$ ל-10,000$, ותלוי במראה, גיל ותיעוד מזויף.

9.	בחלק מן המקרים נאנסות הנשים בידי סוחריהן, מיד עם קנייתן. הנשים נאלצות לספק שירותי מין למספר משתנה של לקוחות, 10-30 ליום. פעמים רבות הן נאלצות לעסוק בזנות בימי המחזור החודשי.

10.	הנשים מקבלות תשלום זעום מכלל הרווחים, ולעתים אינן מרוויחות שכר כלל. יש ובעת מעברה "לבעלותו" של סרסור אחר על הנשים לפדות את חירותן פעם נוספת. החוב לעולם נשאר, בגלל "ריבית" גבוהה, דרישה להשתתף בהוצאות בית-הבושת (אוכל, אמצעי מניעה, שכר-דירה) וקנסות על "עבירות" שעברו- כלעיסת מסטיק, לקוח לא-מרוצה, יציאה מבית-הבושת ללא רשות או שיחת טלפון. לעתים הנשים מורעבות, או מקבלות מזון במשורה.

11.	הסוחרים לוקחים את דרכוני הנשים, דבר המצר את צעדיהן. שליטת הסוחרים בנשים היא מוחלטת, בהעדר כל קרוב, מודע, או אדם שידאג לשלומן בישראל. לרוב מוגבלת חירותן של הנשים, אם ע"י שמירה הדוקה על בית הבושת או הדירה ואם ע"י נעילתן מבחוץ.

12.	לאישה אין אפשרות לסרב ללקוח מסוים, ולרוב גם לא לאופן קיום היחסים עם הלקוח. סירוב כזה גורר עונשים. לעיתים נאלצת האישה לקיים יחסים ללא קונדום, ובכך נחשפת למחלות מין ולנגיף ה-H.I.V., הגורם למחלת האיידס. הנשים חשופות לאלימות פיזית ומילולית מתמדת, כעונש מצד הסוחרים, או מצד עובדים אחרים בבית-הבושת, וכמובן גם ללא טעם כלשהו. התנהגות הלקוחות מתאפיינת גם היא לעיתים באלימות: ישנם לקוחות המכים נשים על מנת להגיע לסיפוק מיני, בעוד שאחרים אינם שועים לסירובה של האישה לספק להם שירותי-מין, ואונסים אותה בכוח. כתוצאה מהאלימות הקשה ומהחשיפה למחלות ללא קבלת טיפול רפואי הולם, סובלות נשים רבות מנזקים גופניים:

"המתלוננת אולצה לעבוד בהיותה במחזור, בהיותה חולה, ואפילו כאשר רופא הורה כי עליה להימנע מקיום יחסי מין. נאשם 1 מנע ממנה לקבל טיפול ראוי והמתלוננת סובלת עד היום מהנזקים הגופניים שנגרמו לה במהלך עבודתה עבורו. המתלוננת העידה כי רופא גניקולוג שבדק אותה מצא כי למרות גילה הצעיר מצבה הגופני כיום הוא כשל אישה כבת 45 שנה."

13.	איומים הם חלק בלתי נפרד מתעשיית הסחר בבני אדם, וקשה למצוא פסק דין העוסק בסחר בנשים, אשר מרכיב זה אינו מהווה חלק בלתי נפרד ממנו. מכיוון שהסחר בנשים מתנהל במסגרת העולם התחתון, הרי שבמקרים של סכסוכים בין סוחרים או כנופיות, נאלצות לא-פעם קרבנות הסחר לשלם את המחיר, כגון מקרי חטיפת נשים לצרכי מיקוח. 

14.	שחרורן מידי הסוחר הינו פעמים רבות בידי המשטרה, ואז הן עוברות, למעשה, מכלא אחד לאחר. למרות שהמודעות לעבירה זו גדלה במידה רבה בשנים האחרונות, בחברה הישראלית בכלל, ובקרב רשויות האכיפה בפרט, הרי שרבות מהן עדיין נתפסות כעברייניות, שוהות שלא כדין שנכלאות ומגורשות מהארץ. הן נעצרות לזמן רב, לא תמיד מובהרות להן זכויותיהן והן מטולטלות בין בתי-מעצר עד לגירושן. הן אינן זוכות לביקורת-שיפוטית הולמת על גירושן, אלא להליך קפקאי שבו הן עוברות שימועים שונים בשפה שאינה מובנת להן, וללא מתורגמן. בשנת 2004 גורשו מישראל כ- 900 קורבנות סחר, ורק 130 נשים, לערך, העידו בהליכים פליליים כנגד הסוחרים.

ד. העובדות ביחס לתביעה דנן 
15.	הנתבע הינו חלק מרשת של סוחרי נשים, אשר הביאו את התובעת לישראל. בשנת 2001 נקלעה התובעת לקשיים כלכליים, וחברה הציעה לה לטוס לישראל ולעבוד שם במלצרות. עם הגעתה לישראל, הובהר לה כי לא תעסוק במלצרות, אלא בזנות, כי שכרה יהיה 50 ₪ ליום, ובנוסף סך חודשי של 300 דולר ישלח למשפחתה באוקראינה. נמסר לה כי הנתבע הינו "בעל הבית" שלה. הנתבע אמר לה כי הוא קנה אותה תמורת 40,000 דולר, וכי עליה לעסוק בזנות על מנת להחזיר לו את הסכום. הוא הסביר לה כי חובה כולל הוצאות "רכישתה" והחזקתה", בין היתר מחיר תיווך הגעתה, מחיר זיוף המסמכים, שכירת הדירה ושירותי בריאות.

16.	הנתבעת הועסקה בזנות מחודש מאי 2001, לערך, עד מעצרה, ביום 9.10.01. בתחילה הועסקה ב"ליווי", ונהגים היו לוקחים אותה למקומות שנבחרו על ידי הלקוחות. מאוחר יותר הועברה התובעת לבתי בושת נוספים, ברחוב הגדוד העברי וברחוב פינסקר.

17.	בשל מעשים אלו, הורשע הנתבע, על יסוד הודאתו, בקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); בעבירת סחר בבני אדם לעיסוק בזנות, עבירה על סעיף 203א' לחוק העונשין; בשימוש במסמך מזוייף בנסיבות מחמירות, עבירה על סעיף 420 לחוק העונשין; סרסרות למעשי זנות, עבירה על סעיף 199 לחוק העונשין; עיכוב דרכון, עבירה על סעיף 376א לחוק העונשין; הפרת הוראה חוקית, עבירה על סעיף 287 לחוק העונשין. 

18.	בגזר הדין שניתן בעניינו של הנתבע, אמר בית המשפט המחוזי את הדברים הבאים: 

"לא יכולה להיות מחלוקת על חומרתן של עבירות אלה, הן בהיבט האנושי – מוסרי והן בהיבט המשפטי. אלה עבירות שמדורגות במתחם הגבוה של הענישה, לבד מכך שיש בהן קלון אנושי וחברתי".

הנתבע נשפט לחמש שנות מאסר בפועל מיום מעצרו, 18.10.01, מאסר על תנאי של שנתיים לתקופה של שלוש שנים, וכן פיצוי בסך 5000 שח לכל אחת מן המתלוננות.

3. העמדת סוחרי הנשים לדין פלילי, ופיצוי לקורבנות בהליך זה

א. העמדת סוחרים לדין בהליך הפלילי
19.	פסיקת בתי המשפט איננה משקפת תמיד את חומרת העבירה, ולקורבנות לא ניתן פעמים רבות פיצוי נאות בזמן ההליך הפלילי. כך למשל, בבדיקה שערכה ב"כ התובעת ביחס ל- 31 גזרי דין שניתנו על ידי בתי משפט מחוזיים ברחבי ישראל, במהלך שנת 2004, בהם נידונו נאשמים בעבירת הסחר לעיסוק בזנות ובעבירות נלוות לזנות, כגון סרסרות והחזקת מקום לשם זנות, עלו העובדות הבאות:
א.	הענישה רחוקה מן הרף שהוצב על ידי המחוקק (16 שנה) ועומדת בממוצע על שש שנות מאסר בפועל. במקרים מסוימים נפסקו גם עונשים קלים יותר  בצורה משמעותית.
ב.	בשמונה תיקים מבין 31 נפסקו פיצויים למתלוננות על פי סעיף 77 לחוק העונשין, בסך כולל של 238,500 שח. 
ג.	ב- 11 תיקים מבין סך של 31 הוטל על הנאשם קנס על פי סעיפים 61-71 לחוק העונשין, בסך כולל של 216,500₪.
מצ"ב העתק סיכום הפסיקה משנת 2004 כנספח ע/ 1.

20.	במצב דברים זה, קורבנות סחר רבות נאלצות להשליך את יהבן על ההליך האזרחי ועליו בלבד, על מנת לקבל פיצוי כלשהו על הנזק שהיה מנת חלקן מידי סוחריהן.

ב. פיצוי קורבנות עבירה בהליך בהליך האזרחי
21.	נפגעי עבירה פלילית, אשר האדם שפגע בהם הועמד לדין והורשע בעבירות המיוחסות לו, יכולים להגיש כנגד העבריין תביעה אזרחית נגררת לפלילים.

22.	תביעה אזרחית נגררת לפלילים מעוגנת בסעיף 77 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, הקובע כדלקמן:

"סמכות 
 אזרחית       נגררת לפלילית	77. (א) הורשע אדם בבית משפט שלום או בבית משפט מחוזי והוגשה נגדו – ונגדו בלבד – תביעה אזרחית בשל העובדות המהוות את העבירה שבה הורשע, מוסמך השופט או המותב שהרשיעו, לאחר שפסק הדין בפלילים הפך לחלוט, לדון בתביעה האזרחית, אם ביקש זאת מגיש התביעה; לענין זה מוסמך בית משפט מחוזי לדון גם אם התביעה לפי שוויה היא בתחום סמכותו של בית משפט שלום.
      (ב)  שר המשפטים יקבע בתקנות את סדרי הדין בתביעה האזרחית, לרבות הוראות בדבר המועד והדרך להגשת התביעה וההליכים בערעור". 	

23.	על יתרונותיה של אפשרות זו, נאמר כך בהצעת החוק לתיקון פקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"ב-1972: 

"בסעיף זה מוצעת דרך נוספת, שיש בה למנוע כפילות הליכים ולחסוך בזמנו של בית המשפט, והיא – לאפשר העברת תביעה אזרחית, שנתגבשה תוך ההליכים במשפט פלילי, לשופט שפסק במשפט הפלילי וקבע את המסקנות שבו... התובע האזרחי אינו צד להליך הפלילי ואינו רשאי להתערב בו, ואילו הריכוז המבוקש מושג: השופט הבקי בענין, שקבע את העובדות והסיק את המסקנות, הוא שיפסוק גם בשאלת האחריות לנזק, כשהענין כולו טרם נשכח ואינו מצריך בירור חדש." 

24.	ואמנם, לתביעה האזרחית הנגררת לפלילים יתרונות רבים, ביחס לתביעה נזיקית רגילה:
א.	התביעה מוגשת לאותו הרכב ששמע את העדויות בתיק הפלילי ומסקנותיו אינן ניתנות לסתירה. יתרון זה מתחדד בכל הנוגע להגשת תביעה אזרחית נגררת להרשעה בעבירות שעיקרן אלימות מינית נגד נשים, ובפרט בעבירת הסחר בבני אדם לעיסוק בזנות.
ב.	נחסכת מקורבן העבירה עדות חוזרת הקשורה במה שכבר הוכח, עדות הגורמת לה סבל רב, משום שלא נדרשת הצגת ראיות חדשות בדבר אחריותו של הנאשם באירועים.
ג.	יש במעברה של קורבן העבירה מכסא העדה לכסא התובעת (גם אם איננה נוכחת בפועל בהליך האזרחי) כדי להחזיר לה את תחושת השליטה על חייה ועל גופה כחלק בלתי נפרד מהליך הריפוי שעליה לעבור.
ד.	האפשרות לקבל פיצויים על נזקים רגשיים ונפשיים במסגרת הליך אזרחי הנלווה להליך הפלילי תדרבן יותר קורבנות עבירה להגיש תלונות לרשויות ובכך תתרום למאבק החברתי נגד התופעה הכעורה של הסחר בבני אדם לעיסוק בזנות בפרט, ובאלימות נגד נשים בכלל.

25.	בית המשפט אף קבע מהו השוני בין תכלית הפיצוי הפלילי ותכלית הפיצוי האזרחי: 

"תכלית הפיצוי הפלילי שונה מתכליתו של הפיצוי האזרחי. לא בכדי קובע סעיף 77(א) תקרת פיצוי לכל עבירה (84,400 ש"ח כיום), הנמוכה בהרבה מן הסכומים שניתן לתבוע ולפסוק בשל מעשים כאלה בהליכים אזרחיים. אמנם סעיף 77(ב) מורה כי "קביעת הפיצויים לפי סעיף זה תהא לפי ערך הנזק או הסבל שנגרמו...", אולם כאשר מדובר בעבירות חמורות, ברור כי ערך הנזק והסבל הטיפוסיים גבוה בהרבה מתקרת הפיצוי הקבועה בסעיף 77(א). בכך איזן המחוקק בין רצונו להעניק לקורבן פיצוי כלשהו בגדר ההליך המתנהל על-ידי המדינה, כמעין הכרה חברתית בסבלו, לבין רצונו להימנע מהפיכת המשפט הפלילי למשפט אזרחי, על כל המשתמע מכך מבחינת ניהול ההליך ושמירת זכויותיהם הדיוניות של הצדדים".

26.	אם נבחן במשולב את דברי סעיפים 77–78 לחוק העונשין, הדנים בפיצויים לקורבנות עבירה, יחד עם סעיף 42 לפקודת הראיות, הקובע כי הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה, נסיק כי הקביעה בהליך הפלילי היא כי לתובעת נגרם נזק, וכי הנתבע הוא המזיק. קרי, לאחר שנפסקו לתובעת פיצויים בהליך הפלילי, יש בכך הכרה שנגרם לה נזק; ומעת שנקבע כי נגרם לה נזק מעין זה, מטרת ההליך האזרחי הינה לכמת את שיעורו.

27.	עם זאת, ולמרות יתרונותיה הרבים והבולטים של התביעה האזרחית הנגררת לפלילים, ממעטים קורבנות עבירה, ככל הנראה, לעשות בה שימוש. כך למשל מעירה השופטת נאור ברע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, כי המדובר בהוראת חוק "שעל-פי ניסיוני השימוש בה נדיר ביותר", והשופט חשין קובע כך:

"בכל מעשה אלימות יש קורבן; בכל עבירת רכוש יש נפגע, ואולם אך לעתים נדירות נמצא קורבן או נפגע מגישים תביעה נגד העבריין לפיצוי או לשיפוי על נזקי הגוף שנשאו בהם, על הכאב והסבל שעברו עליהם, על נזקי הרכוש. וכי שמענו אי-פעם על אישה שהגישה תביעת פיצויים נגד מי שאנסה והורשע בדינו? ושמעון שהועמד לדין והורשע על-כי נעץ סכין בגופו של בנימין וחתך בבשרו עמוק עמוק. מי הוא ששמע על תביעת פיצויים שהגיש בנימין נגד שמעון? על רקע כל אלה ראוי להם לבתי-המשפט כי יעשו שימוש בסמכותם לפסוק פיצויים לנפגעים ולקורבנות העבירות, שימוש תדיר משהיה עד כה. מדוע, למשל, לא יחויב אנס בידי בית-משפט שהרשיעו בדין לשלם לנאנסת פיצויי-סבל ופיצויי-נזק נכבדים, ואף בסכום המרבי הקבוע בחוק? אכן, ראויים הם הקורבנות והנפגעים כי בית-המשפט יהיה להם לעזר, שהרי בית-משפט אם ואב ואפוטרופוס היה להם. וברוח זו של עידוד נאמר אנו, שראוי אף לנו כי נפרש את הוראת סעיף 77 לחוק העונשין בליברליות. ראויים הם הנפגעים וקורבנות העבירות כי נעשה כן." (ההדגשות אינן במקור)

וכן בע"פ 6720/04 זחיאקה:

"קורבנות של עבירות פליליות נדרשים אך לעיתים רחוקות לתביעות אזרחיות נגד מי שהזיקו להם בביצועה של עבירה פלילית, ונמצא כי העבריין יוצא נקי מחיוב אזרחי אף שעל-פי הדין חייב הוא בחיוב זה."

ג. הקשיים האופרטיביים העומדים בפני קורבנות הסחר בהגשת תביעה אזרחית
28.	אם כך הם הדברים ביחס לאזרחי ישראל שהם קורבנות עבירה, וממעטים לעשות שימוש בכלי דנן, על אחת כמה וכמה קשים הם פני הדברים, כאשר המדובר בקורבנות סחר בנשים, שכן בפניהן ניצבים מכשולים רבים שאינם קיימים ביחס לנפגעי עבירה ישראלים.

29.	עדותן של קורבנות הסחר מטעם התביעה פותחת את ההליך הפלילי נגד הנאשמים בעבירת הסחר. מיד לאחר מתן העדות הן מגורשות לארץ מוצאן, כאשר רק במקרים בודדים מוענקת לעדה אשרת שהייה ועבודה למשך שנה, כגמול על מתן העדות.

30.	אם כן, ברוב המוחלט של המקרים, בעת מתן גזר הדין, קורבנות הסחר אינן שוהות עוד בארץ ומצבן הכלכלי הרעוע אינו מאפשר להן לממן את החזרה ארצה על מנת להגיש את התביעה האזרחית הנגררת. הסיבה לכך היא שברוב המקרים הן חוזרות בחוסר כל אל ארץ מוצאן, למעשה אל המצוקה הכלכלית שדחפה אותן להגיע לכאן מלכתחילה.

31.	מצב דברים זה מבדיל את קורבנות הסחר מקורבנות עבירה אחרת בכך שאין באפשרותן להגיש באופן עצמאי תביעה אזרחית נגררת להרשעה בפלילים. מובן כי היעדרותן מהתביעה האזרחית הנגררת לא משמיטה את הקרקע תחת תביעתן, ויותר מכך – כל מה שנוגע לנטל ההוכחה המוטל על הנתבע לא צריך להשפיע על הוכחת תביעתן. יחד עם זאת, היעדרותן של קורבנות הסחר מקשה על הוכחת התביעה, שכן דרישת הוכחת הנזק עלולה להצריך עדות נוספת מצד קורבן הסחר על מנת שיהיה ניתן לכמת את נזקיה ולפצותה בהתאם. לבעיה זו, טרם נתן המחוקק דעתו במידה מספקת עד היום.

32.	אף אם נתעלם מן הקשיים הכלכלים כבדי המשקל שמונעים מקורבן הסחר לשוב ולהעיד,  עדות נוספת הינה בבחינת "פתיחת פצעים", שיש בה רק כדי להחמיר את הטראומה שעברה. יש בכך כדי להוות טעם נוסף, המצטרף לטעמים נוספים, כפי שיבואר בהמשך, לכך שיש לאפשר לתביעה להתנהל ללא הוכחת נזק.

33.	הנסיבות המתוארות לעיל משרטטות תמונת מצב עגומה של קבוצה בחברה הישראלית המונה מאות או אלפי נשים המנועה למעשה לממש אחת מזכויות היסוד- גישה לערכאות המשפטיות, וניהול הליכים כנגד מי שחילל את כבודן הבסיסי כבני אדם. בדבר חשיבותה של זכות הגישה לבית המשפט, נקבע על ידי המשנה לנשיא חשין:

"דעתי-שלי היא, כי זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט ... שניים אלה הם הנדרשים לשיפוט: שופט היושב על מושבו ומתדיינים העומדים לפניו. באין מתדיינים יישב בית-המשפט בטל וחסר-מעש, ובית-משפט שאין מתדפקים על שעריו כמוהו כמו-לא-היה. נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-משפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה-RAISON D'ETRE של הרשות השופטת. ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדמוקרטי של המדינה. באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות-היסוד ... בחסימת הדרך לבית-משפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו."

34.	אף בית המשפט העליון עמד על חשיבות הענקת ייצוג משפטי הולם לקורבנות סחר בנשים, וקבע כך:

"הבעיה שהעתירה מעלה לא נסתיימה, והרי היא מונחת לפתחה של החברה הישראלית ורשויותיה... אנו למדים, כי נשים רבות מצויות היום במצב בו הייתה העותרת. על המדינה ורשויותיה לעשות מעשה, ובהקדם: יש לאכוף את החוק בכל הנוגע לאיסור על סחר בנשים... יש להבטיח ייצוג משפטי הולם לנשים דוגמת העותרת; יש למנוע מצב - עליו מלין 'המוקד' - לפיו לעתים קרובות הסוחרים בנשים קובעים מי ייצג אותן בבתי המשפט; יש להבטיח כי זכויותיהן של הנשים - ושל שאר העובדים הזרים - על פי דיני מדינת ישראל - לא יישללו מהן. יש להבטיח תנאי מעצר מתאימים, תוך מחשבה על חלופת מעצר הולמת, אשר תבטיח את שלומן של הנשים ואת שלום הציבור. עניין לנו בבעיה חברתית קשה וחמורה. לפתח חטאת רובץ! יש לעשות מעשה - ובהקדם". (ההדגשה איננה במקור, נ.ל) 

35.	שופט בית המשפט העליון, יעקב טירקל, החל ליישם את ההלכה שקבע הנשיא ברק בעניין זריצקיה, כאשר הורה למנות עורך דין של הסנגוריה הציבורית לייצג קורבנות סחר בנשים שהופיעו בפניו ללא ייצוג משפטי. את החלטתו זו נימק כך: "דברים אמורים בכבוד האדם - של כולנו".

36.	בעקבות הנחיות מפורשות אלו, של בית המשפט העליון, תוקן החוק ונקבע כי הסיוע המשפטי יעניק את שירותיו לקורבנות סחר המשמשות כעדות תביעה בנושאים אזרחיים, ובעיקר ייעוץ משפטי וייצוג בערכאות משפטיות. בעזרת שירותים אלו, ניתן כעת להגיש תביעות אזרחיות נגררות בשמה של קורבן הסחר מיד לאחר מתן גזר הדין.

37.	אולם, מזלה של התובעת לא שפר עליה והיא לא זכתה לייצוג משפטי הולם לפני גירושה מישראל. לאור נסיבות המקרה והאמור לעיל, ולאור הטענות המשפטיות המוצגות בסיכומים אלו, אין לתת להיעדרותה להשפיע על יסודותיה האיתנים של תביעתה: ההפך הוא הנכון.

4. פיצוי בלי הוכחת נזק – המסגרת הנורמטיבית

א. פיצוי ללא הוכחת נזק בחקיקה
38.	פיצוי ללא חובת הוכחת נזק מעוגן במספר חוקים. הטעמים לפיצוי מעין זה כוללים בדרך-כלל את קשיי ההוכחה, הקלת העומס המוטל על בתי המשפט והרתעה מפני המעשה. יוצא דופן מבחינה זו הוא חוק איסור הטרדה מינית, שהרציונל בבסיסו הוא היות ההתנהגות עצמה נזק, כך שהוכחת ההתנהגות מקימה אוטומטית זכות לפיצויים. להלן נסקור כמה מן החוקים בהם קבוע פיצוי ללא הוכחת נזק:

א.	חוק איסור הטרדה מינית, התשנ"ח- 1998.
מטרת החוק מעוגנת בסעיף 1 לחוק: לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים. בסעיף 6 נקבעת סמכות לביהמ"ש לפסוק פיצוי עד סך של 50,000 ₪, ללא צורך בהוכחת הנזק. בדברי ההסבר לחוק מובהר כי ההתנהגות המטרידה היא עצמה הנזק. בהטרדה מינית יש משום השפלת המוטרד, ויחס אליו כאל אובייקט מיני בלבד. פגיעה כזו ראויה לפיצוי:

"הסעיף המוצע קובע שהטרדה מינית מהווה עוולה אזרחית. בדרך כלל פיצוי בשל עוולה כאמור מחייב הוכחת הנזק שנגרם לתובע. בהקשר של ההטרדה המינית, במקרים רבים הנזק שנגרם הוא נזק לכבודו של המוטרד, לבטחונו העצמי ולזכותו לאיכות חיים סבירה במסגרת העבודה ובכל מסגרת אחרת. נזקים אלה טבועים בעצם ההתנהגות המטרידה, לכן יש בהוכחת ההתנהגות גם הוכחת הנזק. משום כך מוצע שלא להטיל על התובע להוכיח נזק כלשהו כתנאי לפסיקת פיצויים. כדי לאזן בין ההגנה על המוטרד לבין זכויות הנתבע, מוצע לקבוע תקרה לפיצוי ללא הוכחת נזק."

מצ"ב העתק דברי ההסבר לחוק איסור הטרדה מינית כנספח ע/ 2 .

ב.	חוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999. 
בסעיף 13 לחוק נקבע פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪. בדברי ההסבר לחוק מובהר כי מאחר ובתחום הקניין הרוחני קיימים קשיי הוכחה משמעותיים, נקבעת הסמכות לביהמ"ש לקבוע פיצוי אף ללא צורך בהוכחה, בגין עוולה מסחרית:

"אחד המאפיינים של פגיעה ברכוש רוחני הוא הקושי להוכיח את הנזק שנגרם, בהיותו לעיתים קרובות נזק ספקולטיבי. על כן מוצע לאפשר לבית המשפט מרחב תימרון באשר לפסיקת פיצויים, גם ללא הוכחת נזק. בסוג פיצויים כאמור ראוי שבית המשפט יהיה מוסמך לפסוק רק במתחם נתון של סכומים... תובע יהיה רשאי לבקש פיצויים ללא הוכחת נזק, גם אם בכתב התביעה הוא תבע פיצויים רגילים ורק במהלך המשפט החליט לוותר על הוכחת הנזק ולבקש פיצויים ללא הוכחת נזק."

מצ"ב העתק דברי ההסבר לחוק עוולות מסחריות כנספח ע/ 3.

ג.	חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א- 2000. 
בסעיף 5 לחוק נקבעת אפשרות פסיקת פיצוי בסכום שלא יעלה על 50,000 ₪, ללא הוכחת נזק. דברי ההסבר חוזרים על כך שהפליה היא נזק הקשה להוכחה:

"הוראת סעיף 6 יוצרת את העוולה האזרחית שבהפליה בניגוד להוראות החוק. מוצע לקבוע אפשירות (כך במקור- נ.ל.) לקבל פיצוי – מוגבל בסכום – בלא הוכחת נזק, בשל הקושי לכמת ולהוכיח את הנזק שבפגיעה הנגרמת לאדם שנמנעת ממנו כניסה למקום או הספקת מוצר או שירות."

מצ"ב העתק דברי ההסבר לחוק איסור הפליה בשירותים כנספח ע/ 4.
	
ד.	חוק לתיקון פקודת זכות יוצרים (תיקון מס' 4), התשמ"א- 1981.
החוק קובע פיצוי בלא הוכחת נזק בסכום שבין 10,000-20,000 ₪. ובדברי ההסבר נאמר:

"בעיה חמורה שנתקלים בה היוצרים בנסיונם ליישם את ההגנה הניתנת להם ע"פ החוק היא הקושי בהוכחת הנזק; אין כמעט אפשרות להוכיח את מספר העותקים המפרים שנמכרו או שהופצו, ולא תמיד ניתן להוכיח מהו הנזק הנגרם משידור של יצירה או מביצוע פומבי אחר שנעשה ללא רשות. על כן מוצע לכלול בחוק הסדר דומה לזה שנכלל בחוק הפדרלי בארה"ב לשנת 1978 בנושא זה, ושלפיו יכול יוצר שזכותו הופרה והתקשה להוכיח את נזקו, לתבוע במקום הטבת הנזק הממשי פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום שייראה לבית המשפט ואשר לא יפחת מ-250 שקלים לא יעלה על 15,000 שקלים."

מצ"ב העתק דברי ההסבר לתיקון פקודת זכויות יוצרים כנספח ע/ 5.

ה.	חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988.
החוק קובע בסעיף 10 לחוק 50,000 ₪ פיצוי ללא הוכחת נזק.

ב. פיצוי ללא הוכחת נזק בעבירת הסחר בבני אדם
39.	כפי שצויין לעיל, ישנם ארבעה טעמים עיקריים החלים במקרים שבהם נקבע פיצוי ללא הוכחת נזק: קשיי הוכחה; הקלת העומס המוטל על בתי המשפט; הרתעה מפני המעשה; עצם העבירה היא הנזק, ודי בהוכחתה כדי לזכות בפיצויים.

40.	לענייננו, מתקיימים כל הרציונאלים גם יחד:
א.	קשיי הוכחה.
לקורבן הסחר קשה להוכיח מה הוא הנזק המדויק שנגרם לה. היא נזקקת לשורה ארוכה של מומחים, ובעיקר בתחום בריאות הנפש ובריאות הגוף. לעתים אין באפשרותה לשלם את שכרם של אלו, ולעתים הבדיקות החוזרות והנשנות - בידי מומחים מטעמה, מטעמו של הנתבע, מטעמו של בית משפט, די בהן כדי להתיש אותה ולמנוע ממנה לגשת לערכאות המשפטיות.

ב.	הקלת העומס המוטל על בתי המשפט.
בנושא זה נראה כי אין צורך להרחיב.

ג.	הרתעה מפני המעשה.
דומה שלא ניתן לחלוק על חומרת המעשים המיוחסים לסוחרי הנשים מחד, ועל היותה של עבירה זו עבירה כלכלית מובהקת, הנעשית על ידי עבריינים לצורך גריפת רווחים מהירים, מאידך. 

ד.	עצם העבירה היא נזק, ודי בהוכחתה על מנת לזכות בפיצויים.
רציונאל זה חל בנושא ההטרדה המינית, ועל אחת כמה וכמה חל ביחס ל"אחותה הגדולה" של עבירה זו - עבירת הסחר. אף כאן, ממש כמו בעבירת ההטרדה המינית, נגרם נזק לכבודו של המוטרד, לביטחונו העצמי, ולזכותו לאיכות חיים סבירה. נזקים אלו טבועים בעצם ההתנהגות המטרידה, לכן יש בהוכחת ההתנהגות גם הוכחת נזק.

41.	בסחר בבני אדם גלומים דיכוי המהות האנושית והערך העצמי כאדם של הקרבן. סחר בבני אדם, כמו היו חפצים נעדרי חיים, המדכא את הווייתם כאדם, הוא התנהגות שהיא עצמה נזק. סחר בבני אדם למטרות עיסוק בזנות חמור הוא אף יותר, באשר הוא מקבע את תפיסת האישה כגוף ללא-נשמה, שתכליתו היא סיפוק צרכים מיניים של גברים, במטרה להעשיר את הסוחר. זהו נזק ברור וגלוי, שאף על פי שהוא קשה להוכחה ולכימות, ראוי לה לחברה המחויבת לזכויות האדם להעניק פיצוי הולם בגינו.

42.	בימים אלו תלויה ועומדת בכנסת הצעת חוק איסור סחר בבני אדם, התשס"ג-2003. ההצעה, שהוגשה על ידי חברת הכנסת זהבה גלאון, קובעת פיצוי ללא הוכחת נזק לקורבנות הסחר בנשים, בסך של 100,000 ₪ בהליך האזרחי, ו- 300,000 ₪ בהליך הפלילי:

עוולות אזרחיות	5.	(א)	עבירות לפי סעיפים 3 או 6 הן עוולות אזרחיות, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליהן בכפוף להוראות חוק זה.	
		(ב)	בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי שלא יעלה על סך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק; סכום זה יעודכן ב-16 בכל חודש, בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי.  ....	
פיצוי	9.	(א)	הורשע אדם בעבירה לפי חוק זה, רשאי בית המשפט שהרשיעו לחייבו, בשל כל אחת מהעבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק על-ידי העבירה סכום שלא יעלה על 300,000 שקלים חדשים לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו. 	

43.	הצעת החוק הנ"ל קובעת שעבירות הסחר בבני אדם והסחר בקטינים ובחסרי ישע הינן עוולות אזרחיות בגינן ניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק עד לסכום של 100,000 ₪. בדברי ההסבר להצעת החוק מצוין כי מחויבותה של המדינה להבטיח לקורבנות הסחר את הזכות לקבל פיצויים כספיים על הנזקים שסבלו, נובעת מההכרה בכך שהסחר בבני אדם שולל את חירותן וכבודן של הקורבנות, באופן העולה עד כדי פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 

מצ"ב העתק הצעת חוק איסור סחר בבני אדם כנספח ע/ 6.

ג. האם יכול בית המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק, בהעדר חוק המתיר זאת? 
44.	התובעת תטען, כי בית המשפט הנכבד יכול לכלול את נושא הסחר בנשים ברשימת המקרים בהם ניתן לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק, אף אם הדבר לא נקבע בחקיקה. בפרק זה תציג התובעת שורה ארוכה של פסקי דין וספרים בהם נטען כי שופט יכול- ואף חייב- למלא את החסר בחקיקה, באמצעות פסיקתו.

45.	בית המשפט העליון נתן דעתו למקרים מעין אלו, בהם יש חסר בחקיקה ומצב עובדתי הדורש מילויו של חסר זה, כבר בשנות החמישים:

"במקום שמתגלית לפני השופט מערכת עובדות שיסודן בתנאי חיים חדישים, אשר לא לשמן נקבעה ההלכה הקיימת, שומה עליו על השופט, לבקר מחדש את ההנחה ההגיונית (Logical Premise) עליה מושתת אותה הלכה שנוצרת ברקע כללי אחר, במטרה להתאימה לתנאים החדשים, אם בדרך של הרחבה ואם בדרך של הצרה, וכן במטרה- כאשר אין מוצא אחר- לזנוח כליל אותה הנחה הגיונית, המשמשת משענת להלכה הקיימת, ולהשתמש, במקומה, בנורמה משפטית אחרת- ואפילו תהא זו נורמה משפטית חדשה שלא ידועה קודם לכן."

46.	על תפקידם של בתי המשפט כיוצרי חקיקה נכתב רבות, ובמיוחד על ידי הנשיא ברק. להלן יובאו רק כמה דוגמאות מן השפע הרב הקיים בתחום: 

"החקיקה באה לגשר על הפער שנוצר, מטבע הדברים, בין המשפט ובין המציאות. פער זה הוא בלתי נמנע, שכן עצם השינוי החברתי מביא לשינוי בתפקידה, במהותה ובתוצאותיה של הנורמה המשפטית. ההיסטוריה של המשפט אינה אלא ההיסטוריה של התאמת המשפט לצרכי החיים המשתנים. חיי המשפט הם התחדשות מתמדת לשם התאמת הדין לחיים. מטרת החקיקה היא איפוא, גישור בין משפט ובין מציאות. על השופט העוסק בחקיקה להיות מודע לכך. עליו לראות את חקיקתו השיפוטית כמכוונת, בין השאר, להביא להתאמה בין הנורמה המשפטית ובין המציאות החברתית... אין השופט צריך לומר: "התאמת המשפט למציאות היא עניין למחוקק ולא לי. אני אינני רואה את עצמי כמי שמבצע רפורמה במשפט". התאמת המשפט למציאות היא עניין לחקיקה, והשופט עוסק בחקיקה."  (ההדגשה איננה במקור, נ.ל) 

ובמקום אחר נאמר כך:

"החקיקה השיפוטית היא חלק ממציאות חיינו המשפטיים. השופט יוצר משפט. אין הוא רק ראי המשקף את תמונת הדין. הוא היוצר את התמונה במו ידיו. בפרשנות מתבטאת אומנותו בביצוע יצירה אשר התווים לה נכתבו בידי המחוקק. מחוץ לפרשנות- במסגרתו של "משפט מקובל" -  מתבטאת אומנותו בכתיבת התווים עצמם". 

וכן: 

"מעמדו של השופט בחברה דמוקרטית הוא מורכב. הוא שותף במפעל יצירת המשפט. הוא שותף זוטר במפעל החקיקה. הוא שותף בכיר במפעל ההלכה הפסוקה. בחקיקתו השיפוטית, מן הראוי לו לשופט לשקף את תפיסות היסוד של החברה שבה הוא חי. עליו לבטא את ההסכמה החברתית."  

ועוד: 

"ברור כי יש להכיר בישראל בפעילות שיפוטית בהשלמת חסר בחקיקה. אכן, אין כל קושי במסקנה, כי השופט בישראל מוסמך, כמו עמיתו בקונטיננט, להשלים חסר בחקיקה. בעבר נעשה הדבר באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו, על-ידי פנייה למשפט המקובל ולאקוטי. כיום נעשה הדבר, על פי חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, על-ידי פנייה להיקש ולעקרונות החירות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל." (ההדגשה איננה במקור, נ.ל)

ובבג"ץ כהן נאמר:

"לא פעם הכיר בית משפט זה בזכויות, שלא בא זכרן בשום הוראה משפטית, ואלו, בקבלן גושפנקא שיפוטית, לבשו צורה והתגבשו לזכויות מוכרות בדין. דברים שבנוהג ובמושגי הצדק הטבעי, שרק תמול שלשום היו עוד חסרי דמות ובלתי גדורים, עולים בדרך זו על דרך המלך וזוכים לדרגה של זכות. זוהי ההתפתחות השיפוטית, המתנהלת בצידה של פעולת החקיקה."

47.	בתי המשפט התייחסו פעמים רבות לבעיה הניצבת בפני שופטים כאשר החוק אינו הולם את רוח התקופה, וקבעו כי על בית המשפט להתאים עצמו לרוח התקופה, אף אם המחוקק טרם עשה זאת. כך למשל נקבע בע"פ 787,881/79 מזרחי:

"מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק."

ובת"א (כ"ס) 7830/00 בורוכוב: 

"נכון גם ששינויי העיתים מחייבים פרשנות גמישה של הוראות החוק. כך למשל, קבעו בתיהמ"ש, כי "היצירה הספרותית" שבחוק זכויות יוצרים 1911 כוללת גם את תוכנת המחשב - וזאת עוד בטרם תוקן החוק בענין זה, ולמרות שברור שבשנת 1911 המחוקק הבריטי לא "חלם" אפילו על אפשרות קיומו של מחשב." (ההדגשה איננה במקור, נ.ל) 

48.	ביחס לתפקיד בתי המשפט בדיני הנזיקין, נקבעה ההלכה המנחה בע"א 243/83 גורדון: 

"העוולות בפקודה (פקודת הנזיקין, נ.ל.) הן רשתות רשתות, המוטלות, זו על גבי זו, על מערכת עובדתית נתונה. חלקן של הרשתות אינן "תופסות" מערכת עובדות נתונה. לעתים נתפסת מערכת עובדות נתונה על-ידי רשת אחת בלבד. לעתים היא נתפסת על-ידי מספר רשתות, הכול על-פי אינטנסיביות השתי והערב ברשתות השונות. גישה "פונקציונאלית" זו מתבקשת, כאמור, מההיסטוריה החקיקתית ומהמבנה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. היא חיונית, אם מבקשים לשמור על חיוניותה של הפקודה. גישה פורמאלית, שמלשון ההן של כל עוולה נלמד על הלאו שמחוצה לה, אין בכוחה להתמודד עם הבעיות החדשות, אשר המציאות יוצרת. דיני הנזיקין צריכים לפתור לא רק את בעיות העבר אלא גם את בעיות ההווה והעתיד. הם צריכים להיות גמישים ומותאמים לצורכי החיים המשתנים. לא מבצרים סגורים אלא ערים פתוחות, הקולטות סיכונים חדשים ואירועים שלא ניתן היה להעלות על הדעת את קיומם, הוא הדבר הדרוש לנו בדיני הנזיקין. אל לנו ליתן לצורות התביעה האנגליות הישנות להשתלט על מחשבתנו. אל לנו לאפשר להן לשלוט בנו, לא מהקבר (כאימרתו של מייטלנד) ולא מהמילון (כאימרתו של גלנויל ויליאמס). ננהג על-פי עצתו של השופט אטקין (Lord Atkin) בפרשת ,Australia Ld. v.  Barclays Bank United Ld. (1941) , at 29, United Australia, Ld. V.) Barclays Bank, Ld. [1941] A.C. 1)  שאמר: "When these ghosts of the past stand in the path of justice clanking their medievial chains the proper course for the judge is to pass through them undeterred."  (ההדגשות אינן במקור, נ.ל.)

49.	בספרו "מגמות בדיני נזיקין" מסביר הנשיא ברק מדוע דיני הנזיקין הם תחום שמתאים באופן כה מובהק לפיתוח יציר הפסיקה: 

"הנה כי כן, דיני הנזיקין הם תחום קלאסי לפיתוח הלכתי. אין בהן פגיעה בזכויות מוקנות קלאסיות (כגון הקניין), שבהם דרושה  התאפקות שיפוטית. אין בהן מעורבות באינטרס של החופש האישי (כגון המשפט הפלילי) שבו דרושה התאפקות שיפוטית. עניין לנו בתחום הקובע רמת התנהגות ראויה (כמו המשפט המנהלי) כאשר התרופה היא גמישה, והיא משרתת הן מטרות הרתעה, הן מטרות חינוך, הן מטרות פיצוי והן מטרות של פיזור הנזק. בנסיבות אלה, יש לעודד יצירתיות שיפוטית....."גאוניותו של המשפט" – אמר שופט אנגלי  - "מונחת בפיתוח כללים חדשים מעקרונות ישנים". דיני הנזיקין הם דוגמה קלאסית לכך. מי יתן ויהא בנו הכוח לכך". (ההדגשה איננה במקור, נ.ל)

50.	הנשיא ברק מכיר בקיומה של עילת תביעה חוקתית עצמאית אף בהיעדר חקיקה הקובעת תרופה להפרת זכות היסוד, ובלשונו: 

"כאשר זכות אדם מוגנת נפגעת, בית המשפט רשאי וחייב לעבד תרופה מתאימה. לשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה להפרת זכות חוקתית: התרופה טמונה בעצם ההפרה, ובזכותו של הנפגע". (ההדגשות אינן במקור, נ.ל).

51.	עיקרון זה הוחל גם במשפט המנהלי. כך למשל, בעתירת שדולת הנשים, נדון ייצוג הולם לשני המינים בקרב הסמנכ"לים במוסד לביטוח לאומי. הוראת החוק הרלבנטי- סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 - המחייבת מתן ביטוי הולם לייצוג לשני המינים - חלה על עובדי מדינה, ואינה חלה על עובדי תאגידים סטטוטוריים כדוגמת הביטוח הלאומי. 

52.	בית המשפט העליון, אשר דן בעתירה, קבע כי למרות שהחוק אינו חל מפורשות על הגוף שסביבו סבה העתירה (הביטוח הלאומי), יש להחילו בעניין דנן, וזאת בשל הפלייתן המתמשכת של נשים בחברה ובמשפט, מחד, ומתוך שילוב דברי חוק שונים, מאידך, המלמדים על המגמה לתקן הפליה זו. בשל חשיבות הדברים, הם יובאו כאן במלואם: 

"הפלייתה של האישה לרעה הינה רעה חולה המלווה את החברה מימי-קדם, מאות ואלפים בשנים. הפליה מתמשכת זו יצרה אורחות-חיים ואורחות-מחשבה מסוימות, ואלו העמיקו שורש עד שלעתים דומה - על דרך ההפלגה - כי יצרו מעין-מוטציה במערכת הגנטית שלנו. מכל מקום, כולנו ידענו כי אורחות אלו לא ניתן לשרשן מבוקר עד ערב. יתר-על-כן: התמשכותה של ההפליה שנים כה רבות יצרה שכבות של הפליה - זו על-גבי זו - וכך נתגבשה והלכה הפליה מצטברת, הפליה שלבשה מחלצות של מעין-סטטוס... לסיכום: סקרנו כמה וכמה "הוראות-ייצוג" לנשים בחקיקה הישראלית החדשה. הוראות-ייצוג אלו לא אך על עצמן יצאו ללמד. יצאו הן ללמד על הלוך-רוח חדש בשיטת המשפט בישראל, הלוך-רוח שלא הכרנו ולא ידענו בעבר. רוח חדשה וטובה החלה מנשבת בין חוקי ישראל. במקום אחר בחוות-דעתנו (ראו לעיל, פיסקה 37) דימינו הוראות-דין שעניינן שוויון לנשים ואיסור הפלייתן לרעה לנקודות אור. מתחנו קו בין כל נקודות האור והנה גילתה עצמה לפנינו דוקטרינה במשפט הארץ, דוקטרינה שכוחה עמה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות. צירוף נקודות האור האחת-אל-רעותה יצר מעין מסה קריטית וכך נוצרה הדוקטרינה שהשלכותיה אל- למרחוק. כיוצא באותה דוקטרינה כן היא דוקטרינה הנגלית לעינינו בענייננו עתה: 
הוראות-הדין שעניינן ייצוג הולם לנשים אף הן נדמות לנקודות אור. חבר את נקודות האור אישה-אל-רעותה וידעת כי נוצרה מעין מסה-קריטית שאף היא ילדה דוקטרינה, או, למצער - מעין-דוקטרינה. אם תרצו: גילתה עצמה לעינינו דוקטרינה-בהתהוות". (ההדגשות אינן במקור, נ.ל)

וכך, מתוך בחינת שיקולים חברתיים ומשפטיים כאחד, יישם בית המשפט את חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 על הביטוח הלאומי, למרות שלא נכלל בדברי החוק.

53.	לסיכומו של פרק זה נאמר אך זאת: קורבנות הסחר נשכחו מלב  שנים ארוכות, ארוכות מדי. על כך תעיד, אולי יותר מכל, העובדה כי למרות שהסחר בבני אדם החל בישראל, לכל המאוחר, בראשית שנות התשעים, הרי שהחוק האוסר על סחר זה (תיקון 56 לחוק העונשין), נחקק רק בחודש יולי 2000. אף כאשר נחקק הסעיף הרלבנטי, לא הוזכרו בו הקורבנות ולו ברמז, אלא רק עונשו של האדם הסוחר בהן - 16 שנות מאסר. עם זאת, שכחת המחוקק איננה מחייבת את בית המשפט, בהליך האזרחי, לשכוח אף הוא, בתורו, קורבנות אלו. התובעת תטען כי בכוחו של בית המשפט לעשות צדק עם נשים אלו, ולענייננו, עם התובעת, ולעשות שימוש בדרכים שיוצעו כאן על מנת לקבוע את סך הפיצויים לו ראויה התובעת.

ד. דרכי אומדן של נזקים לא ממוניים
54.	בתי משפט נתקלו לא אחת בקושי הנלווה לכימות ערכו של נזק מסוים, שכן פיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון הוא לעולם תוצאה של אומדנה והתרשמות. 

55.	כך למשל, כאשר נותרת אישה עגונה, או כשנכפה הליך של גרושין על אחרת, או כאשר באים חיים אל קיצם - כיצד ידע בית המשפט להעריך את הנזק המדויק הנגרם? ראשי נזק אינם מוצרים הסדורים בסך, כמוצרים על מדף בחנות, כאשר על כל מוצר מודבק מחיר. עם זאת, חיי אדם, כבודו, חירותו והנזקים השונים שעלולים להגרם לו זקוקים לתוויות מחיר משלהם, ועל בתי המשפט לייצר תגי מחיר אלו, ולוודא כי במקרים כגון אלו הנידונים בתביעה דנן יהיה המחיר גבוה דיו, על מנת להרתיע אנשים נוספים מפניה לאפיק פשע רווחי זה.

56.	עיון בדיני החוזים ילמדנו, כי בית המשפט יכול לפסוק שם פיצוי כללי, על דרך האומדן, בשל הפרת חוזה, כאשר קיים קושי בהוכחת שיעור הנזק המדוייק. כך למשל נקבע בעניין אסימוב: 

"הלכה למעשה נוהגים, לעניין הנזק מהפרת חוזה, אותם השיקולים והכללים, הנוהגים לעניין הנזק, כשהוא נמנה עם מרכיבי עוולה בנזיקין: גם בשל עוולת רשלנות, למשל, אין אתה יכול לזכות בפיצויים, כל עוד לא הוכחת, שנגרם לך נזק כתוצאה מן המעשה או המחדל הרשלני, שניתן היה לצפותו מראש; אבל משהוכחת, שנגרם לך נזק אשר כזה, רשאי בית המשפט לפסוק לך פיצויים על-פי אומדנא דדיינא, ובלבד ששיעור הפיצויי יואמד לפי מידת הנזק המשוערת."

57.	התחבטויות דומות ניתן למצוא גם ביחס לסוגיות פרטניות בתוך דיני הנזיקין. כך למשל ביחס לקיצור חיים, התייחס השופט זילברג הן לשאלת הכאב והסבל והן לשאלת קיצור תוחלת החיים גם יחד, לאמור: 

"אין צריך לאמר כי שום כסף לא ישווה לאבדן חיים ולא יפצה על שלילת טוב החיים. אבל אם נגזר איכשהו לפצות על כך בכסף חייב הסכום להיות פיצוי ממשי על אובדן דבר שהוא יקר מכל יקר... "יש לחייב את המזיק בתשלום סכום מהותי, סובסטנטיבי, בעד נטילת החיים, לא רב מדי, גזירה שמא יאמרו: ממירים אנו 'בערך' נפשות בממון; ולא קל מדי, שלא להפגין זלזול בחיי אדם. התשלום צריך להיות 'הכל כאשר לכל', כי מקרה אחד הוא - בסגנונו של קוהלת (ט, ב) - לכל יחידי החברה, כצעיר כזקן, כחזק כחלש, כחשוב וכנקלה הימנו".

58.	אף בנושא העגינות, מצא בית המשפט את עצמו בשנים האחרונות בקרקע בתולית מן הבחינה הנזיקית; שכן, למרות שרבות נאמר כבר על הבעיות שיוצרת העגינות, הרי שעד לאחרונה, היא לא נדונה כשאלה נזיקית טהורה: 

"השאלה המונחת בפני בית-המשפט אכן טרם נדונה במדינת ישראל, ברם התופעה שעליה היא מבוססת ידועה ומוכרת היטב. דיו רב כבר נשפך לא רק בבית המחוקקים הישראלי ובמדינת ישראל אלא במשך דורות רבים בישראל ובתפוצות, ומאמצים כבירים הושקעו לנסות ולמצוא פתרונות הולמים לשחרורן של הנשים הרבות הכבולות בקשרי נישואין שברצונן לסיימם, כשעומדת מנגד מניעה אחת ויחידה, והיא – סרבנותם של הבעלים להעניק להן את גט הפיטורין המיוחל".

הקריטריונים שבוחן בית המשפט, בהקשר זה, הם אלו:

"...עובר זמן רב שבו סובלת האישה, ללא בן-זוג אמיתי, ללא חיים משותפים, ללא אפשרות של הבאת ילדים לעולם וגידולם בחיק משפחה נורמטיבית, וללא כל אפשרות להתחתן מחדש ולקבוע את עתידה – האם מדובר בנזק בר-פיצוי לפי שיטת המשפט שלנו?"

59.	במקרה אחר של עגינות, נדון עניינה של אישה חרדית, שהינה מסורבת גט, שהגישה תביעת נזיקין כנגד בעלה בשל הנזקים שגרמה לה סרבנותו, ובינהם עוגמת נפש, בושה, סבל, בדידות וצער בשנות ההמתנה לגט, אובדן הנאות החיים ובכללם הנאה מינית, ופגיעה באוטונומיה. בית המשפט פסק לה פיצויים בסך של 425,000 ₪, תוך שהוא קובע כי:

"פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד - גם אם אין להם כל ביטוי פיזי, וגם אם אין הם מתלווים לפגיעה פיזית כלשהי - עשויים להוות נזק בר פיצוי בנזיקין... התובעת עתרה לכמה ראשי נזק, והגם שאף אחד מהם אינו ניתן למדידה או לכימות כספי ממשי, ברי לי שנזקים אלה אכן נגרמו לתובעת". (ההדגשה איננה במקור, נ.ל) 

ה. נזק בפריזמה המגדרית
60.	את יחסם של דיני הנזיקין ביחס לאלימות מגדרית מגדירה ד"ר יפעת ביטון כ"מפגן של חוסר אונים נזיקי". כך למשל, אישה שנאנסה יכולה לתבוע בעוולת התקיפה, במיוחד אם יש פסק דין המרשיע את האנס; אך עדיין, ארוכה הדרך המצפה לה בהליך האזרחי (אם תחליט לנקוט בו) בשאלות כגון זיהוי הנזק והערכת הפיצוי. עליה להוכיח שנגרמה לה פגישה של ממש, פיזית או נפשית, או שאיבדה, למשל, ימי עבודה רבים, ולכן נגרם לה נזק של אובדן השתכרות. אף אם נאנסת נפגעת פיזית, פגיעותיה עשויות להיות במקרים רבים קלות יותר משל ניזוקת גוף קלאסית. אם הצליחה למנוע את האונס, לרוב יראו בה דיני הנזיקין כמי שלא נגרם לא כל נזק ממשי, למרות שאין ספק שלניסיון אונס יש השפעות קשות על כל אדם. עם זאת, ולמרות שאין ספק כי אמנם קיים נזק במצב מעין זה, זהו נזק שקשה להוכיחו, ועוד יותר קשה לכמתו במונחים המשפטיים הקיימים היום.
מצ"ב העתק עמ' 299 – 338 מעבודת הדוקטורט של ד"ר יפעת ביטון כנספח ע/7.
61.	 הפסיקה הישראלית טרם למדה כיצד להתמודד עם תביעות נזיקיות בעקבות תקיפה מינית ואלימות בתוך המשפחה. הפסיקה הקיימת איננה אחידה, יש קושי בהבנת הנזק בגינו נדרש הפיצוי, וקיימת והערכה נמוכה של הנזקים. בתי המשפט מתקשים לזהות ולהמשיג את נזקי התובעות, לשבץ אותם במסגרת ראשי הנזק וסוג הפיצוי ההולמים ולעמוד על איכותם כייחודיים וראויים לפיצוי מלא ושווה ערך לפיצוי כנזקים מוכרים אחרים.
62.	ד"ר יפעת ביטון מציעה להכיר בפגיעה ברגשות כנזק בפני עצמו, כאשר מדובר בהפליה וניצול פערי כוח נגד נשים ובהערכת עוצמת הנזק שנגרם לתובעת, ולהפעיל מדדים שונים שיסייעו לבית משפט בקביעת שיעור הנזק: 
"בשלב ראשון, יש להגדיר את הפגיעה ברגשות כראש נזק מוכר וחשוב בדיני הנזיקין. הגדרה זו נובעת מקיבוץ התחושות הרלבנטיות אשר תוארו לעיל כמי שמקורן במעשי ההשפלה ו/או ניצול פערי הכוח של אדם כלפי רעותו, וביניהן בין היתר, תחושות שעניינן פגיעה בכבוד, פגיעה באוטונומיה, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה ותפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה. השימוש במדדים אלה יאפשר לבית המשפט בראש ובראשונה לזהות את סוג הנזק שלפניו ולהמשיגו, מבין מגוון התחושות הקשות המפורטות בו כלעיל. בשלב שני, בבואו להעריך את עוצמת הנזק שגרמו מעשי הנתבע, יוכל בית המשפט להפעיל מדדים שונים העשויים להיות לו לעזר לזיהוי היקף ועוצמת הנזק. כך למשל יילקחו בחשבון מידת הפגיעה בניזוק, כפי שהוא מתארה, טיב הזכות של הניזוק שנפגעה, איפיון הזכות כחוקתית-מהותית, אופן הפגיעה בזכות - למשל, האם נעשתה לעיני אחרים מלבד הניזוק, כוונת המזיק לפגוע בניזוק, חומרת המעשים או המחדלים של התובע ומידת חריגתם מהתנהגות סבירה, מידת חוזקו הכלכלי, חברתי או תרבותי של הנתבע למול התובע, וכל שיקול נוסף אשר יראה לבית המשפט צודק ונכון בנסיבות הענין לצורך הערכת היקף הנזק שנגרם לניזוק ומידתו. מדדים אלה עשוים להוות כולם, מדד חשוב להערכת מידת הפגיעה בניזוק, אשר מגדירה בעצם את "נזקו", והיא קורלטיבית להערכת הפיצוי ההולם בגין נזק זה. בד בבד, מדדים אלה יכולים להוות בסיס לקביעה האם להעניק כלל פיצוים מוגברים לניזוק במקרה הנדון. הכלל הראוי הוא כי פיצויים בגין פגיעה ברגשות צריכים להינתן כענין שבשגרה, מתוך ההבנה הגוברת בחשיבותם החברתית והמוסרית של האינטרסים המוגנים במסגרת ראש נזק זה. לצדם, יידרש התובע להוכיח כי במקרה שלו, מן הראוי להעניק לו גם פיצויים מוגברים בשל אופי הפגיעה הייחודית והמשפילה בו, שהיה בה כדי להגביר את נזקו. כפראפראזה על דברי הנשיא ברק בנושא הפיצוי בגין הפגיעה באינטרס הבלתי רכושי בלשון הרע, יוכל בית המשפט לומר בכל מקרה ומקרה כך: "אכן, הנזק הלא רכושי הוא נזק בר פיצוי. לעתים קרובות נזק הוא ניכר, והניזוק זכאי לפיצוי ממשי ולא אך לפיצויי נחמה... על בית המשפט לעשות מאמץ תוך בחינת כל מקרה לגופו, להעריך את היקף הפגיעה ... ולקבוע אותו פיצוי אשר יהא בכוחו, ככל האפשר, להעמיד את הניזוק במצב שבו היה נתון".

ו. נטל הוכחת הנזק
63.	התובעת תטען, כי נמנע ממנה להוכיח את נזקה המדויק. מלכתחילה, הובאה לכאן שלא כדין בידי הנתבע, דבר שהפך אותה חשופה לסכנת מעצר וגרוש בכל רגע נתון, סכנה שאמנם מומשה. עם זאת, אין לתת למכשול זה למנוע מבית המשפט הנכבד להעניק לה פיצויים על היותה קורבן סחר. ההפך הוא הנכון: אם לא יוענקו לה פיצויים בהליך זה, הרי שבכך בעצם מוענקת "חסינות" לסוחרי נשים, היודעים שהמדינה תתמקד בגרושן של הקורבנות, ולא בתביעות שיגישו הנשים כנגד סוחריהן.

64.	בע"א 7905/98 הוק תעופה, דן בית המשפט בדרכים בהן ניתן להעריך נזקים, ובנטל ההוכחה בהקשר זה: 

"תביעות לתשלום סכום כסף הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק.... כלל זה אינו נטול חריגים. חריג אחד מצוי בחוקים אשר קובעים במפורש שניתן לתבוע מכוחם פיצויים ללא הוכחת נזק ...חריג נוסף... עוסק במצב שקיים בו קושי אובייקטיבי להעריך את גובה הנזק. במצב דברים שכזה, שבו הוכיח התובע את חבותו של הנתבע והוכיח גם קיומו של נזק - אין זה ראוי, שרק בשל הקושי האובייקטיבי להעריך את גובה הנזק לא יזכה התובע בפיצוי כלל. חריג שלישי, והוא המעניין אותנו בנסיבות אלה, הוא החריג שבו בשל התנהגות הנתבע נמנעה מן התובע האפשרות להוכיח את נזקו. בעוד שבחריג השני, שנזכר לעיל, קיים קושי אובייקטיבי להעריך את גובה הנזק - קושי שנגרם שלא באשמתו של אף אחד מן הצדדים, במקרה זה מדובר בקושי סובייקטיבי - דהיינו, קושי שנגרם כתוצאה מהתנהגות הנתבע. במצב כזה שיקולי צדק והרתעה מביאים למסקנה שראוי שייהפך הנטל ביחס להוכחת גובה הנזק (ראו באופן כללי א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [12], בעמ' 254-241)".

5. העוולות שנגרמו לתובעת

א. שלילת חירות, כליאת שווא
65.	קורבן סחר, ועל כך דומה כי אין מחלוקת, איננה אדם חופשי. כך למשל קבע, בנושא זה, כבוד הנשיא חשין, ב חנוכוב: 

"אינני מסכים לתיאור מירקם היחסים בין המשיב לבין פלונית, לא לתיאור העובדתי ולא לניתוח המשפטי. קריאה בחומר הראיות מעלה בבירור כי המשיב ראה בפלונית נכס שרכש מוויקטור וכי פלונית היתה בידיו כנכס מניב פירות. יחסו אליה היה כיחסו אל נכס המניב פירות, אף לא כיחס החקלאי אל עץ פרי הנדרש להשקייה ולטיפוח. יחסו של המשיב לפלונית היה יחס משפיל, ופלונית-שדרכונה נלקח ממנה על-ידי המשיב-רחוקה היתה להיות אדם חופשי".

ואף בענייננו, דרכונה של התובעת נלקח ממנה, כחלק מצעדי הנתבע לשלילת חירותה של התובעת

66.	בת"פ (חי) 445/00 רביאי נקבע כך: 

"לדעתי, לא יכול להיות ספק שהעבירה שבסעיף 203א, אינה מיחסת כל רלבנטיות לשאלה, אם האדם הנמכר כאמור בסעיף הנ"ל, מסכים למכירה, אם לאו. ההנחה המובלעת בסעיף הנ"ל היא זו: ברגע שאדם משלם כסף כדי "לרכוש" אדם לשם עיסוק בזנות, נוצר לו אינטרס שאובייקט המכירה ימשיך בעיסוק הנ"ל לפרק זמן ממושך ע"מ להחזיר לעצמו את ההשקעה ולהפיק רווח מהעיסקה. גם למוכר יש אינטרס דומה, שכן אם לא יוכל הקונה לממש את העיסקה, קיים חשש שהוא יפנה למוכר וידרוש את כספו חזרה. כך נוצרת סיטואציה, שהקונה יעשה הכל כדי למנוע את הפסקת העיסוק בזנות וממילא גם אם "האובייקט" מסכים מלכתחילה לעסוק בזנות, נמנעת ממנו האופציה להפסיק בכל רגע נתון מעיסוקו זה. הצורך להגן על כבוד האדם וחירותו, מכתיב שגם מי שבחר לעסוק בזנות יוכל בכל עת לשנות את אורח חייו ויצירת סיטואציה שבה לקונה יש אינטרס לשמור על "הסטטוס קוו", יש בה סיכון חמור לחירות ה"אובייקט". 

בערעור שהוגש לבית המשפט העליון בנושא זה קבע השופט אנגלרד את ההלכה בדבר שאלת ההסכמה של קורבן הסחר, בעקבות טענת הסנגור כי קורבן הסחר ידעה לשם מה היא מגיעה לישראל ולא הוחזקה בכוח או כנגד רצונה: 

"סעיף 203א לחוק העונשין אינו מזכיר כלל את שאלת ההסכמה של האדם "הנמכר", ומכאן שהסכמה אינה משמשת הגנה כלשהי. סעיף 203א לחוק, תכליתו להילחם בתופעה הבלתי נסבלת של מכירת בני אדם, גם אם האובייקט אינו מתנגד למכירה ... החומרה היא, איפוא, בעצם מכירתו של אדם, עבירה שיש לבערה מתוכנו. לכך אין כל חשיבות ב"הסכמה" מצד האדם מושא עסקת הזנות. המחוקק ביקש להעניש את האנשים העוסקים ב"מסחר" מעין זה בכל חומרת הדין. "

67.	באופן דומה נקבע על ידי כבוד השופטת פרוקצ'ה בבש"פ 7502/01 שמואלוב נ' מדינת ישראל כי:

"...גורם ההסכמה או היעדר ההסכמה של האדם המשמש מושא לסחר אינה מעלה ואינה מורידה לצורך גיבוש יסודות העבירה. החומרה הרבה של תופעת הסחר בבני אדם... אינה מתקהה כהוא זה גם כאשר ניתנת לכך הסכמתו של מושא הסחר. [ב]קיומה של התנגדות וקיום יסוד כפייה הנילווים לסחר... אין... כדי להעלות או להוריד לענין עצם פליליותו ל מעשה הסחר גם אם האדם הנסחר מסכים לכך ממניע כזה או אחר או אף חפץ בכך.".

68.	הפסיקה העוקבת להלכה זו בבתי המשפט המחוזיים לא סטתה ממנה, ראו למשל: פ"ח(ב"ש) 910/02 מדינת ישראל נ' דושקר, פ"מ תשס"ב(1) 625, 644; תפ"ח 5049/02 מדינת ישראל נ' חסון, ניתן ביום 13.11.02; ב"ש(חי) 1422/02 מטוסובסקי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.2.02; ב"ש(ב"ש) 20737/02 ולדימיר נ' מ"י, ניתן ביום 20.1.04, בש(חי) 4299/01 מדינת ישראל נ' שרייפר, ניתן ביום 14.10.01; תפ(חי) 212/01 מדינת ישראל נ' חיון, ניתן ביום 25.2.03; ב"ש(חי) 1207/01 מדינת ישראל נ' פדלון, ניתן ביום 31.1.01; תפח (ת"א) 1158/01 מדינת ישראל נ' שמואלוב, ניתן ביום 16.1.02; תפ"ח (ת"א) 1060/02 מדינת ישראל נ' אילינסקי, ניתן ביום 21.7.02; פח (ת"א) 1075/03 פרקליטות מחוז ת"א נ' מלוקנדוב, ניתן ביום 22.7.04.

69.	התובעת הובאה על ידי הנתבע למדינה הזרה לה, מבלי שהיא מבינה את השפה, אינה מכירה את מנהגי המקום, והיא נטולת משפחה או מקורות תמיכה בישראל. עצם מצבה, כקורבן סחר, יצר בפועל, מצב שבו חירותה נשללה ממנה, והיא נכלאה כליאת שווא. קורבן סחר הינו לעולם שבוי של אדוניו, ואישה הנסחרת לתעשיית המין איננה יותר מאשר מריונטה המרקדת לצלילי חלילו של אדונה, וחירותה- ממנה והלאה.

70.	התובעת תטען, כי הנתבעים חייבים כלפיה בפיצויים בגין כליאת שווא, עוולה ע"פ סעיף 26 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968:
"כליאת שוא	26. כליאת שוא היא שלילת חירותו של אדם, שלילה מוחלטת ושלא כדין, למשך זמן כלשהו, באמצעים פיסיים או על ידי הופעה כבעל סמכות."	

71.	חירותה של התובעת הוגבלה, ודרכונה נשלל ממנה שלא כדין, מה שמנע ממנה את האפשרות לעזוב את הארץ, או להמלט מידי סוחריה.

72.	בבג"ץ 5304/92 פר"ח נקבע:

"כליאתו של אדם מאחורי סורג ובריח, ללא הסמכה מפורשת בחוק, ולו לדקה אחת, דינה כדין שלילת חירות לשעה אחת, ל- 72 שעות, ולכל תקופה שהיא. אין מידה ואין שיעור לערכה ולאורכה של חירות אדם".

73.	בע"א 885/84 מזל כרמלי נ' מדינת ישראל  נקבע שאין צורך להוכיח את הנזק מעצם הכליאה שלא כדין:

"נזק ממון אמנם לא הוכח, אך נזק כללי נגרם מעצם כליאתה בכפייה בבית-חולים לחולי נפש. נזק כזה אינו טעון הוכחה."

ב. אונס
74.	התובעת תטען, כי הדרך בה נהג בה הנתבע, איפשרה למאות גברים לקיים עימה יחסי מין, בניגוד לרצונה, דבר העולה בקנה אחד עם  עוולת התקיפה. ברובם של המקרים לא רשאית האשה לסרב לקבל לקוחות מסוימים, או לקיים יחסי מין ללא אמצעי הגנה. האשה תלויה בחסדיו של הסוחר, שיכול לאלץ אותה לקיים יחסי מין עם מי שיחפוץ, באופן שיחפוץ, ובתדירות שיחפוץ. בכל המקרים הללו נשללת מהאשה בחירתה החופשית, והיא ככלי בידי הסוחר בה. קיום יחסי מין שלא ברצונה של קרבן הסחר מהווה אונס, הן על פי הגיונם של דברים, והן על פי פסיקת בתי המשפט בנושא זה. כך למשל בת"פ (חי) 133/01 מדינת ישראל נ' סבן, כי ניתן לראות בעבירת הסחר נגזרת של עבירת האינוס:

" סבור אני כי מהרבה בחינות ניתן לראות את שנעשה באותן הנשים כנגזרת של עבירת האינוס לשם קביעת מדדי חומרת הענישה. גם אישה העוסקת בזנות זכאית להחליט עם מי, מתי ובאילו תנאים תקיים את המגע המיני. משנשללה חירותה והיא עושה זאת בכפייה יש בכך כמעין אינוס, כאשר ה"מעסיק" הוא האחראי ליצירת התנאים המהווים מעין אינוס, במובן של ניצול וכפיה באמצעות אחרים... בנוסף,סבור אני כי חומרת הענישה נגזרת מעקרונות היסוד החוקתיים של שיטתנו המשפטית, ומהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חברה השמה כבסיס לשיטתה המשפטית את עקרונות חוק היסוד אינה יכולה להשלים עם תופעה של סחר בבני אדם ועבדות, תופעה העומדת בסתירה לכל עקרונות חוק היסוד. חוק היסוד מטיל חובה אופרטיבית להגן על חייו גופו וכבודו של כל אדם (סעיף 4 לחוק). חובה זו חלה על כל אדם, לרבות מי שבחרה לעסוק בזנות." (ההדגשות אינן במקור, נ.ל.)

75.	דוגמה ל"אונס בשתיקה" ניתן למצוא בהכרעת הדין בתפ"ח 904/03 מדינת ישראל נ' זלצקי, בו העידה המתלוננת כי הסוחר/האנס ראה באונס הקרבן מימוש "זכותו הטבעית" ב"קניינו"- וכפי שהבינה קורבן הסחר, היא נמצאה במצב בו לא היה טעם להביע התנגדות:

"אלכסי (הסוחר- נ.ל.) דרש מהמתלוננות לקיים יחסי מין עם נאשם 2. המתלוננות אמרו שאינן מוכנות לקיים יחסי מין עם נאשם 2. או אז צעק עליהן אלכסי והבהיר להן שהן חייבות לשכב עם נאשם 2. האחרון נכנס לחדרה של אול' (המתלוננת- נ.ל.). היא אמרה שאינה מוכנה לשכב איתו. הוא אמר לה שזאת עבודתה. אול' נאלצה לקיים איתו יחסי מין והוא בעל אותה על ידי החדרת איבר מינו לאיבר מינה שלא בהסכמתה החופשית... אול' אישרה את דבריה במשטרה לפיהם "הסכמתי בשקט לקיום יחסי מין" עם נאשם 2... אך "היה ברור שאני צריכה לשכב איתו" (עמ' 72 לפרוטוקול). היא הביעה את אי-הסכמתה למין בפני נאשם 2. הוא אמר לה שהיא לא יכולה לסרב כי לא יצא מזה כלום, "שאני כבר לא קטנה וצריכה להבין בעצמי" (עמ' 73 לפרוטוקול). אכן, הוא לא היה מוכן לקבל סירוב." (ההדגשות אינן במקור, נ.ל.)

76.	בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי מבהיר השופט חשין את החומרה שבמעשה האונס, באשר יחסו של האנס אל קרבנו הוא יחס של החפצה- אובייקטיביזציה. האנס מתייחס אל קרבנו כאל חפץ או גוש בשר, ולא כאל אדם:

"הנאשמים קלעו את הנערה לסחרור של איומים, והפכו אותה לבובת סמרטוטים שכל המחזיק בה מטלטל אותה כרצונו אנה ואנה, ימין ושמאל, מעלה מטה. הסכמתה או אי-הסכמתה לא נחשבו בעיניהם - לא אי-הסכמתה, לא התנגדותה, לא קיפאונה, לא אדישות הרובוט שלה - ומאימתי שואלים את הקנקן מה ייצקו לתוכו?"

לאחר פסק הדין שונתה החקיקה, באופן זה שאדם איננו נדרש עוד להביע את התנגדותו למעשה האינוס, אלא הוא צריך להביע את הסכמתו החופשית לקיום יחסי מין. אם לא הובעה הסכמה מעין זו, הרי שמדובר במעשה אונס.

77.	בפסק דין מאוחר יותר, ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, מבהיר השופט חשין כי ההתנהגות שבעבירת האינוס מהווה שלילת האוטונומיה של האשה וזכותה על גופה, עד שההתנהגות עצמה היא-היא נזק של אובייקטיביזציה ושלילת החירות:

"עבירת האינוס נועדה ובאה להגן על ריבונות האישה על גופה, על כבודה של האישה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על האני. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי מתפשרת על זכותה של האישה - כמוה כגבר - לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאישה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה... פלישה שלא-בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא - משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת-במאוד; פוגעת היא - פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא - והעלבון עמוק וצורב. נרמס האני, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד...  כל אישה, כל אדם, זכאים לכתוב את סיפור חייהם כרצונם ועל-פי בחירתם - כל עוד אין הם פולשים לתחומו של הזולת - והיא האוטונומיה של הרצון החופשי. כי ייכפה על אדם ללכת בדרך שלא איווה ללכת בה, תיפגע האוטונומיה של רצונו החופשי... האוטונומיה של הרצון החופשי משמיעה, כמו-מעצמה, זכות כמעט אבסולוטית לאדם על גופו. זכות בלתי מתפשרת ובלתי מעורערת קנויה לה לאישה, והיא שתקבע לעצמה אם תבוא במגע-אישות ועם מי תבוא במגע-אישות. איש בעולם אינו זכאי להורות לה מה תעשה ומה תחדל. אדם, כל אדם, חירותו וחופשו עמו שהזולת לא יעשה בגופו ללא רשותו." (ההדגשות אינן במקור, נ.ל.)

ובהמשכם של הדברים: 

"מבחינת האשה, האימה והפחד הגלומים במצב האונס אינם נובעים בהכרח מעצם החדירה הפיסית, אלא ממקור עמוק יותר, מרמיסת זכויות האדם הבסיסיות שלה ומדרך ההתייחסות אליה כאל אובייקט מיני בלבד, כאל 'כלי' לסיפוק תשוקתו של הגבר. עצם מצב הכפייה, ההפחדה, חוסר-האונים, שלילת הפרטיות והפריצה הגסה של כושר בחירתה ועצמאותה כאדם מהווים במידה רבה את אימתה הגדולה ביותר של האשה ממעשה האונס שבוצע בה" (א' שחר "מיניותו של החוק: השיח המשפטי בנושא האונס" [35], בעמ' 181). בבחינת תכליתה של החקיקה, מרכז הכובד בעבירת האינוס הוא בפגיעה הקשה בזכותה הבלתי מתפשרת של האישה לגופה, גם אם אותה פגיעה לא נלוותה אליה כל אלימות שהיא." (ההדגשות אינן במקור, נ.ל.)

ג. נזק בגין פגיעה בזכויות לכבוד ולאוטונומיה
78.	החזקתה של התובעת בתנאים שתוארו לעיל, פוגעת בזכויותיה החוקתיות לכבוד ולאוטונומיה. נשללת ממנה שליטתה על חייה, והאפשרות להחליט מה תעשה בהם. הזכות לכבוד ולחירות הנן בגדר זכויות יסוד מן המעלה הראשונה שעוגנו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והלכה מושרשת היא כי הזכות לאוטונומיה נגזרת מכבוד האדם.  כך קבע, למשל, הנשיא ברק בבג"צ 4330/93 גאנם נ' לשכת עורכי הדין: 

"אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית של כבוד האדם."

79.	על מהותה של הזכות לאוטונומיה עמד הנשיא דאז שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח':

"כבוד האדם משתקף, בין היתר, ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש אישיותו באופן חופשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתם, לבחור בחירותיו הרצוניות, שלא להיות משועבד לכפיה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש."

80.	על התובעת נכפו חודשים ארוכים של עיסוק בזנות, במהלכם היא הייתה נתונה באופן מוחלט לסמכותו של הנתבע ולגחמותיהם של מאות לקוחות. איש לא שאל לרצונה, פרטיותה ושליטתה על חייה הופקעו ממנה לזמן ממושך, היא נאנסה שוב, ושוב, ושוב על ידי לקוחות מזדמנים, תוך השפלת צלם האנוש שלה עד עפר. הנתבע התייחס אל התובעת כאל אבק אדם, תוך גזלת זכויותיה הבסיסיות ביותר, ובכללן הזכות לשלוט על חייה, גופה, וזכותה לכבוד אנושי.

81.	תוצאותיה של הפגיעה בזכות לאוטונומיה נדונו בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" (להלן: "ענין דעקה"). שם עלתה השאלה האם יש לחייב את בית החולים שרופאיו ביצעו ניתוח בכתף המערערת ללא הסכמתה ועל-כן תוך פגיעה באוטונומיה שלה, בפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה בעקבות הניתוח. שאלה זו התעוררה ביתר חריפות משנקבע שהתובעת באותו מקרה לא סבלה מכל סוג נזק אחר. השופט אור, שהביע את דעת הרוב בפסה"ד, קבע כי הפגיעה בזכות לאוטונומיה מהווה ראש נזק עיקרי, גם בעוולה של כליאת שווא:

"במסגרת הגדרה זו [הגדרת "נזק" בפקודה, נ.ל.], ניתנה הגנה לאינטרסים בלתי מוחשיים רבים. כך, ניתן פיצוי בגין נזק לא רכושי – למשל כאב וסבל – הכרוך בנזק גוף שנגרם לניזוק. ... נפסק כי פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד, גם אם אין להם כל ביטוי פיזי, וגם אם אינם מתלווים לפגיעה פיזית שהיא, עשויים להוות נזק בר- פיצוי בנזיקין ... הוא הדין בפגיעה בכבודו של אדם וברגשותיו, אשר מהווים ראש נזק עיקרי בעוולת התקיפה ובעוולה של כליאת שווא (ראו McGregor on Damages(London, 1988) at p. 1024, 1026)... "אכן האדם אינו חפץ... [כיבוד רצונו] מתחייב מן ההכרה בערך האדם ובהיותו של כל אדם בן חורין. הפרה של זכות יסודית זו של הפרט שלא ע"פ כח או זכות שבדין פוגעת פגיעה קשה ברווחתו של הפרט ומגבשת נזק בר פיצוי בנזיקין."

לעניין גובה הפיצוי נקבע בפסה"ד:

"...גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הכרעה של מכלול נסיבות העניין, ועל התרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים."

82.	בסופו של דבר, דעת הרוב בפסק הדין קבעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפגיעה באוטונומיה לבין הנזק הגופני שנגרם לתובעת. אולם, שופטי הרוב הכירו בפגיעה באוטונומיה כראש נזק נפרד ועצמאי, ובשאלה זו אף הצטרפה אליהם השופטת שטרסברג-כהן בקבעה כי ראש נזק זה:

"הנו עצמאי לכל דבר, המתווסף על פיצוי ... בגין נזקים אחרים ואינו משמש להם תחליף. אלה הם ראשי נזק נפרדים הפורשים את הגנתם על אינטרסים שונים".

83.	ולסיום:

"האדם אינו בעל יכולת לעצב את חייו ככל העולה על רוחו, והחיים מעמידים בפני האדם מגבלות שונות ואף כואבות המונעות ממנו מלהגשים את כל מאווייו. לא כל מניעה כזו תהווה פגיעה בכבודו ובחירותו של האדם אשר בכוחו של החוק ליצור נגדה תרופה משפטית-חוקתית. ברם ישנם מקרים שבהם הפגיעה היא כה חמורה, שאם ניתן לתקנה באמצעות התערבות שיפוטית, או לפחות לפצות את מי שנפגע על-ידיה, במקרים אלה לא יהסס בית-המשפט מלהתערב".

6. הערכת הנזק

א. כליאת שווא
84.	פסיקת בתי המשפט בעקבות פס"ד כרמלי הכירה בנזק הנגרם מכליאת שווא, אף לפרקי זמן קצרים. בת"א (י-ם) 1909/94 אריה קלר נ' מדינת ישראל, נפסקו פיצויים בסכום של 12,000 ₪ בגין מאסר ללא עילה מוצדקת במשך 4 שעות בלבד ע"י ההוצאה-לפועל:

"כאן אנו עוסקים בפגיעה בכבודו של אדם, בכאבו וצערו וסבלו מכך שנאסר שלא כדין. בנסיבות העניין הנני בדיעה שפיצוי בסכום גלובאלי נכון ליום פסה"ד של 12,000 ש"ח ולצידו הוצאות ושכ"ט עו"ד יהיה בו כדי לפצות בגין הטראומה שעבר התובע."

85.	מקרה נוסף של כליאת שווא, בו נפסקו 25,000 ₪ ליום לערך, הוא ת"א (ירושלים) 6957/00 יוחנן קלווין נ' סמואל אבי ומ"י במקרה זה נתבעו פיצויים על כליאה בתא מעצר במשך קרוב לשתי יממות, יחד עם תקיפה ופציעה, שביה"מ הכריע שהיתה ללא עילה מוצדקת. השופט רפי שטראוס  פיצה את הנפגע בסכום הגבוה מהסכום עליו העמיד התובע את תביעתו, כשהוא מציין את החומרה שבשלילת החירות:

"התובע העמיד תביעתו על -54,000 ₪. מתוך סכום זה - 30,000 ₪ נזק שאיננו נזק ממון - כאב וסבל, עוגמת נפש וצער בשל תקיפתו וכליאת השווא. סבור אני כי סכום זה הוא על הצד הנמוך מאוד - כשמדובר בכליאת שווא במשך למעלה מיומיים, תקיפה ופציעה, כמתואר לעיל. אין צריך להרחיב הדיבור על החומרה בשלילת החירות - הזכות הניצבת בראש זכויות היסוד - בתנאי מעצר ששמם יצא למרחוק לשימצה...  סבור אני (ולא בלי התחבטות) שבנסיבות המיוחדות של העניין, כאשר מדובר, מלכתחילה, בראש נזק הנקבע עפ"י אומדן שאיננו מוכח בראיות מיוחדות ונתון לשיקול דעתו של בית המשפט... ראוי שאפסוק את הפיצוי הראוי, לעניות דעתי, ואפילו עולה הוא על הנתבע.  אני מעמיד איפוא את הפיצוי בגין נזק שאיננו נזק ממון על סך -50,000 ₪."

בית המשפט פסק כאמור פיצוי גבוה אפילו מהסכום הנתבע, בסך 50,000 ₪ בגין נזק שאיננו נזק ממון (הכולל גם נזק בגין תקיפה), בתוספת 10,000 ₪ נזק ממון.  

86.	בת"א (י-ם) 10152/99 איתמר בן גביר נ' מדינת ישראל, נפסקו פיצויים בגין מעצר שלא כדין. בעקבות השתתפותו של בן גביר באירוע אלים בבית משפט נשלחה ניידת משטרה לבית הוריו, בו הוא שהה, כדי להביאו לחקירה למשטרה. משסירב פרצה המשטרה לתוך הבית ועצרה את בן גביר ללא צו מעצר. למחרת היום הוא שוחרר. בית המשפט חייב את המדינה בתשלום פיצויים בסך של 20,000 ₪. 

87.	התייחסות מפורשת לעניין נזק כתוצאה מפגיעה בחירות ניתנה בת"א (ת"א-יפו) 46575/01 רוה נ' מ"י (מצורף כאסמתכא א'). במקרה זה נעצרה אישה ע"י המשטרה ליום אחד ללא סיבה מוצדקת, ופוצתה על כך ב- 10,000 ₪. בעניין זה התובעת התייצבה בתחנת משטרה בעקבות תלונות שהוגשו כנגדה על מנת למסור עדותה, ובסיום החקירה נעצרה בחשד לעבירות פגיעה בפרטיות והטרדה טלפונית של המתלונן. רוה שוחררה למחרת היום מבלי שנחקרה פעם נוספות, כאשר מעצרה נועד לשחרור בתנאים וערבויות ע"י בית המשפט הרחבים יותר מאלה שרשאי קצין משטרה להטיל. בית המשפט קבע כי המעצר היה בלתי חוקי ופסק לרוה סכום פיצוי בסך 10,000 ₪ על עגמת הנפש, חוסר האונים ואבדן הנוחות הפיזית שנגרמו לה בעת חבישתה במעצר, בלי שהוכח כל נזק נוסף. לעניין נזק כתוצאה מפגיעה בחירות, בית המשפט קבע כי סכום הפיצוי המתמצה באבדן השתכרות, והנקוב בתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), תשמ"ב-1982, אינו ממצה את הנזק והפיצוי הראוי בגין מעצר שוא:

"חוששני כי נקודת המוצא של תקנה 8 הנ"ל הינה "כלכלית" גרידא במובן זה שהפיצוי המוצע בה מתבסס על אבדן יום עבודה ומאידך נעדר ממנה המימד של החשש, תחושת הבושה ואין האונים המתלווה למעצר. הגם שמעצרה של התובעת נמשך לילה אחד בלבד אין בכך כדי להקל ראש בעובדה שמדובר בעוולת נזיקין שבוצעה כלפיה וכי אבדן הנוחות והרווחה הגופנית כמו גם אבדן החרות – תוצאות העוולה האמורה הינם בבחינת נזק כמשמעותו בפקודת הנזיקין (סעיף 2 לפקודה)."

88.	אף כליאת שווא איננה נכנסת בגדר הנזקים שקל לכמת; שכן, ברגע שנקבעה ההשתכרות אותה הפסיד האדם בעת כליאתו, עדיין נותר נזק לא מוחשי של עוגמת נפש, פיצוי, השפלה, שלילת חירות והפגיעה בכבודו כאדם שנגרמה כתוצאה מכליאה זו. עם זאת, שלושת המקרים שנסקרו לעיל מציבים רף לפיצוי בעד יום מעצר שוא שאינו נמוך מ- 10,000 ₪ ליום ועשוי להגיע עד 20,000 ₪ ליום בנסיבות המתאימות.

89.	על פי העקרונות שהותוו בפסיקה, כאשר מדובר בהתנהגותו של מזיק שאינה רק רשלנות גרידא, אלא מדובר במקרה שהיתה בו כוונה להרע, יש וביהמ"ש יתקומם נגד תופעה שכזאת ומקום בו התנהגות המזיק עולה כדי סעיפים 23 ו- 26 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968, הדנים בעוולות של תקיפה וכליאת שווא, יפסקו ביהמ"ש סכום בלתי רגיל, שיהיה בו כדי לבטא את סלידתו והסתייגותו של ביהמ"ש מההתנהגות הפסולה ועל מנת לנסות להרתיע מפני השנותה.

ב. אינוס
90.	לא עלה בידי ב"כ התובעת למצוא פסיקה ישראלית הדנה בתביעה אזרחית של קורבן אונס כנגד אנס. זאת, ניתן להניח, לא מכיוון שפסיקות מעין אלו אינן קיימות כלל, אלא מכיוון שמספרן מועט, והן מתנהלות בדלתיים סגורות. עם זאת, התובעת תטען כי מן הפסיקה הקיימת בנושא הטרדה מינית, ניתן ללמוד, על משקל קל וחומר, מה חומרתו של מעשה אינוס. 

91.	התובעת תטען, כי אם בגין מעשה אחד של הטרדה מינית ניתן לקבל פיצוי בלא הוכחת נזק בסך 50,000 ₪, האם יעלה על הדעת כי אישה שהותקפה מינית שוב, ושוב, ושוב במשך ארבעה חודשים, לא תזכה בפיצוי בלא הוכחת נזק על עבירות חמורות בהרבה? 

92.	כך למשל, ב ת"א 110984/01 אורנה זיו נ' עיריית ת"א יפו ואח', נקבע כי התובעת, שהוטרדה מינית בידי עובדי בית חולים איכילוב, תפוצה בסך של 50,000 ₪ על ידי הנתבעים.  ויודגש: המדובר בפיצוי על אירוע חד פעמי, אף אם חמור, של הטרדה. בענייננו, מדובר בתובעת שהייתה שפחת מין של הנתבע, ואולצה לשרת מספר לא ידוע של לקוחות. האם יש להותירה ללא כל סעד, רק מכיוון שהמחוקק לא התייחס מפורשות לעניינה? ב"כ התובעת תטען כי על משקל קל וחומר, יש לפסוק לתובעת פיצוי גבוה בהרבה מזה שנקבע על הטרדה מינית בודדת, שלא יפחת מכפל הסכום שנקבע בחוק להטרדה מינית אחת. 

ג. פגיעה בזכות לכבוד ולאוטונומיה של התובעת
93.	התובעת תטען, כי היא זכאית לפיצוי הולם בגין הפגיעה בזכותה לכבוד  ולאוטונומיה כראש נזק נפרד ועצמאי בנוסף לנזקים האחרים שנגרמו לה, תוך הכרה בכך כי אכן נגרם לה נזק כללי מעצם היותה קורבן סחר וכי נזק כזה אינו טעון הוכחה. די בעובדת הפיכתו של אדם לעבד, על מנת לקבוע כי איבד את האוטונומיה שלו.

94.	בעניין דעקה, פסקו למערערת פיצוי בגובה של 15,000 ₪ בגין הפגיעה בזכותה לאוטונומיה בלבד; בת"א (י-ם) 1277/98 כץ נערכה לתובעת בדיקת ERCP ללא הסבר נאות וללא הסכמה מדעת. בשל הפגיעה באוטונומיה של התובעת, נפסקו לה פיצויים של 50,000 ₪; בת"א (חי') 10447/97 בן שושן הרתה התובעת לאחר טיפולים פוריות ממושכים, עברה הליך של דילול עוברים בהמלצת בית החולים, והפילה את כל העוברים, כפי הנראה בשל הדילול, שסיכוניו לא הוסברו לה במלואם. בשל הפגיעה באוטונומיה של התובעת, נפסקו לה 200,000 ₪ פיצויים; בת"א 1180/97 עזבון המנוח סולי בויים ז"ל נפסקו פיצויים של 25,000 ₪ בשל פגיעה באוטונומיה, שכן לא הוסברו למנוח מלוא הסיכונים הנוירולוגיים בהליך.

95.	סכומי הפיצויים שפסקו בתי המשפט לעיל, משקפים פגיעה בודדת באוטונומיה, של אדם אחד, ומבלי שהייתה כוונת זדון בלב המזיקים; אך מה דינו של אדם, שפגע בזדון שוב ושוב בקורבנו, בכבודו ובזכותו לאוטונומיה, וכן בנשים אחרות? התובעת תטען, כי האוטונומיה שלה וזכותה לכבוד נפגעו עם כל יום שחלף והיא הוחזקה בשבי; עם כל לקוח שקיבלה; בכל רגע נתון בו הייתה קורבן סחר, ולא אדם חופשי. לכן, תטען התובעת כי יש לפצותה, בנוסף על כל נזק אחר, על כל יום ויום בו אבדו לה זכותה לאוטונומיה ולכבוד, בסך של 25,000 ₪. 

ד. פרמטרים מוצעים על ידי התובעת לכימות הנזק שנגרם לה
96.	התובעת תטען, כי על בית המשפט להעניק פיצוי לכל קורבן סחר. פיצוי זה נחלק לשני סוגים: פיצוי  עבור נזקים ספציפיים, מוכחים, כגון נזקי גוף ונפש, שניתן לכמתם; וכן נזק על עצם עבירת הסחר, נזק אותו ניתן לכמת לפי אמות מידה המשתנות ממקרה סחר למשנהו, ובינהם: משך הסחר; אינוס בידי הסוחר; אלימות פיזית או מילולית נוספת; החזקה בתנאי כליאה; אילוץ לזנות בימי מחזור ומחלה; אילוץ לזנות ללא אמצעי הגנה; שלילת דרכונה; ועוד.

97.	פרופ' קתרין מקינון מציעה שורת גורמים שבית המשפט צריך להתחשב בהם לצורך הרשעה בתביעה אזרחית בגין סחר בנשים וכפיית עיסוק בזנות. ביחס לחלק מן הגורמים המופיעים כאן, די אם נעיין בכתבי האישום מוגשים בתיקי סחר, ובהכרעות הדין ופסקי הדין, על מנת לוודא את קיומם או העדרם, מבלי שיהא צורך בנוכחותה של התובעת באולם:
א.	יחסי תלות ואמון, פערי כוחות.
גיל מבוגר של הסרסור/סוחר לעומת גיל צעיר של הקורבן; ניסיון חיים; מעמד כלכלי וחברתי. 
ב.	מצוקה קיומית. 
עוני קשה, מחסור במזון, בבגדים, העדר קורת גג, העדר מסגרת משפחתית תומכת. 
ג.	שליטה פיזית בחיי הקורבן.
החזקת הקורבן במקום סגור והטלת איסורים על תנועה חופשית עצמאית שלו (כך שהקורבן לא יוכל לברוח); החזקת דרכונו של הקורבן; מניעת גישה למקורות כספיים; שליטה באספקת האוכל, הבגדים, התרופות ושאר צרכיו החיוניים של הנתבע. 
ד.	שליטה נפשית בקורבן.
על ידי יצירת אווירת טרור ופחד, איומים, סחטנות וכן בעזרת מניפולציות רגשיות. 
ה.	השפלת הקורבן. 
ו.	גזילת כסף הקורבן.
ז.	כפיית מגע מיני.
עם הסרסור/סוחר; עם לקוחות; כל אקט לפי דרישת הלקוח ובכלל זה פעולות כואבות ומשפילות. 
ח.	סיכון חייו של הקורבן.
מניעת שימוש בקונדום; מניעת טיפול רפואי הולם; כפיית עבודה בעת מחלה. 
ט.	הכאת הקורבן וגרימת כאב ויסורים באמצעים אחרים. 
י.	תנאים קשים.
מספר רב של לקוחות, שעות עבודה ארוכות ללא הפסקות, העדר חופשות, חוסר יכולת לדחות לקוחות.
יא.	כפיית העיסוק בזנות.
חוקת פלורידה ומינסוטה קובעות כי ניתן לתבוע אדם שהפעיל אמצעי כפיה כדי לגרום לאדם אחר להוסיף לעסוק בזנות לאחר שהחל (גם אם אינו נושא באחריות הראשונית); שגזל את שכרו או חלק משכרו של אדם העוסק בזנות; לקוח שהיה לו יסוד סביר להאמין כי האדם ששכר לצורך שירותי מין עושה זאת מתוך אילוץ וכפיה. 
יב.	זכות התביעה.
חוקת פלורידה קובעת כי העובדה שהתובע/קורבן זכה לפיצוי כלשהו בעבור העיסוק בזנות דוגמת שכר או כל הנאה אחרת; שהתובע/קורבן עסק בזנות עוד קודם להכרותו עם הנתבע; שהתובע/קורבן לא עשה כל נסיון לברוח מהנתבע, אינה מבטלת את זכות התביעה.
יג.	הרשעות קודמות.
חוקת פלורידה קובעת כי הרשעות קודמות נגד התובע לעניין עיסוק בזנות לא ישמשו כדי לסתור את מהימנותה של עדותו. 
יד.	עיסוק קודם בזנות.
פרטים הקשורים לעיסוק קודם בזנות והכנסות שמקורן בעיסוק זה, אינם רלוונטים לתביעה ואין חובת גילוי לגביהם. (חוקת פלורידה)
טו.	הגדרות אפשריות למושג 'כפיה' לפי הדין האמריקאי. 
לפי חוקת פלורידה: איומים או הפעלת כוח פיזי; עינויים פיזיים או נפשיים; חטיפה; סחיטה; סחיטה בגין חוב; איום בתביעה משפטית או בדיווח על עבירה; איום בהפקעת זכויות הורות; הבטחת הטבות משפטיות; הבטחת תגמול כספי; הבטחת נישואין; הגבלת יכולת התקשורת של הקורבן; ניצול מצב של כל נכות התפתחותית מכל סוג שהוא (פיגור, מחלה נפשית, חוסר נסיון בולט וכו'); ניצול קורבנות ניצול מיני; ניצול משתתפות בסרטי פורנו; ניצול אדם הזקוק למקלט, אוכל, הגנה או יחס אנושי. 
טז.	טענות שלא יתקבלו כסותרות תביעת פיצויים בגין כפיה לעיסוק בזנות.
לפי חוקת מינסוטה: התובעת בחרה בעיסוק בזנות מרצונה; התובעת קיבלה שכר או הטבות אחרות; התובעת עסק בזנות קודם להכרותה עם הנתבע; התובעת יזמה את הכרותה עם הנתבע; לא עשתה כל נסיון לברוח; לא עשתה כל נסיון לסיים את הקשר עם הנתבע; העדר היסטוריה של יחסים על רקע זנות בין התובעת לנתבע; הנתבע דרש מהתובעת להסכים שלא לעסוק בזנות כתנאי להעסקתה; במקום עבודתה של התובעת היו כרזות האוסרות על העיסוק בזנות. 

מצ"ב העתק עמ' 1487-1506 מספרה של פר' מקינון כנספח ע/ 9. 

7. הפרת חובה חקוקה

98.	התובעת תטען, כי כלל מעשיו של הנתבע, המפורטים בכתב האישום, מהווים הפרת חובה חקוקה; עם זאת, תתעכב בסיכומיה רק על שני אלו: סחר בבני אדם למטרות עיסוק בזנות, וסרסרות למעשי זנות.

99.	סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשח"ח-1968, קובע:

הפרת חובה חקוקה	63. (א)       מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. 
(ב)    לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני. 

100.	התובעת תטען, כי הן הסחר בה, והן הסרסרות, עומדים בקריטריונים שהציב המחוקק, וכי הנתבע הפר חובות חקוקות אלו ביחס אליה. בשל הדמיון בין שתי העבירות (לעניין סיכומים אלו בלבד), יועלו הטענות לגבי שתי העבירות בצוותא חדא:
א.	"מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק".
הנתבע, לפי הודאתו בהליך הפלילי, עבר הן על עבירת הסחר, והן על עבירת הסרסרות, ודי בכך להוכיח שלא קיים את הוראות חוק העונשין הרלבנטיות ביחס לשתי עבירות אלו.
ב.	"החיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר".
חקיקתה של מדינת ישראל בנושא הזנות לא אסרה מעולם על העיסוק בה, אך אסרה כל דרך של ניצול הזונה. בשל סיבה זו, נאסרה עבירת הסרסרות, נקבעה חזקת חיים על רווחי זונה, נאסר ניהול בית בושת, נאסרה הבאת אדם לידי מעשה זנות וכן הבאת אדם לעיסוק בזנות, פרסום מודעות זנות ועוד. בשנת 2000, נוספה עבירה הקובעת איסור סחר בבני אדם למטרות עיסוק בזנות. החוק נועד להגן על הנשים עצמן, ולכן התובעת, כקורבן סחר, תטען כי החוק נועד על מנת להגן עליה, כמו גם על נשים אחרות, מפני ניצול מיני.
ג.	"ההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק".
נדרש קשר סיבתי וקשר עובדתי בין ההפרה לבין הנזק. הנזק לא היה נגרם לתובעת אלמלא מעשיו של הנתבע, ולכן יש לבחון את קיומו של קשר סיבתי משפטי - האם הנזק הוא התממשות הסיכון שמפניו באה החובה להגן. בענייננו, שני סעיפי החוק נועדו למניעת ניצול גופן של נשים באופן מסחרי, כאילו היו אובייקטים מיניים או גוש בשר ללא נשמה.

101.	ביום 16.5.61 דנה הכנסת בעבירת הסרסרות, וח"כ ניר ראפלקס אמר את הדברים הבאים:

"חברי הכנסת, שידול אישה, ובייחוד בחורה צעירה בת 16-17 לזנות, וכן להדיח אותה לזנות ואחר כך לחיות על רווחים שהופקו ממעשי זנות, - לפי הערכתי זהו מעשה רצח של נשמת האדם. אינני מבין מדוע רצח נשמת האדם הוא פחות מרצח גוף האדם. אישה זו שנעשה בה מעשה זה, איננה עוד בן אדם. ואנו, לצערנו הגדול, במשך הזמן האחרון ראינו שאצלנו מתייחסים לחיים על רווחי זונה בקלות יתירה".

102.	בע"פ 3520/91 הלנה תורג'מן, דן השופט חשין בעניינה של סרסורית שניהלה בית בושת, וקובע כך:

"לעבירות שהמערערת הורשעה בהן שני פנים: מעבר מזה - ובו הורתן ולידתן - נועדו אותן עבירות לשמירת "המוסר הציבורי", למניעתה של "השחתת המידות", לאכיפת נורמות של מוסר על בני החברה, למניעת ניצולן לרעה של נשים, ועוד כיוצא באלו מטרות". (ההדגשה איננה במקור, נ.ל).

103.	התובעת, במקרה דנן, הפכה לשפחתו החרופה של התובע, שלא יכלה לעזבו מרצונה החופשי, שנדרשה להחזיר את הוצאות "רכישתה", ושנמכרה לכל המעוניין על ידי הנתבע ועושי דברו. במצב דברים זה, כאשר לתובעת אבדה חירותה, ואבדה לה שליטתה על גופה, הופרו בענייננו שתי החובות החקוקות העוסקות בסחר בבני אדם ובסרסרות.

8. פיצויים עונשיים
104.	פיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמא מוגדרים כ:

"פיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק על ידי עוולה, אלא בא להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה." 

105.	התובעת תטען, כי יש להטיל על הנתבע סכום פיצויים גבוה לדוגמא, הן על מנת להמחיש את חומרתה של עבירת הסחר בנשים, והן מכיוון שהנתבע דנן הינו "מעוול סידרתי", שלא הסתפק בסחר בתובעת, אלא סחר גם באחרות (ר' כתב אישום כנגד הנתבע) ואף לא התייצב לעונש מאסר שנגזר עליו לרצות – בגין עבירות דומות.

106.	בע"א 30/72 פרידמן נ' סגל הכיר בית המשפט העליון בסמכותו לפסוק פיצויים אלה במקרים בהם ראוי לענוש את המזיק על התנהגותו, בעקבות ההלכה הפסוקה בענין זה שנקבעה לראשונה בע"א 216/52 שניידר נ' גליק. למרות שהפסיקה חזרה וקבעה כי לבית המשפט בישראל סמכות לפסוק פיצויים עונשיים, בפועל בתי המשפט אינם מרבים לפסוק פיצויים מסוג זה.

107.	קיימות הוראות חוק המסמיכות את בית המשפט במפורש לפסוק פיצויים עונשיים, כגון סעיף 183 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967. כמו כן, הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (פיצויים ללא הוכחת נזק) התשס"ד–2004, מציעה קביעת פיצוי בסך 100,000 ₪, שאינו תלוי נזק, אם בית המשפט יקבע כי הפגיעה בקורבן נעשתה בזדון, ולא ברשלנות. וכך מנומקים הדברים בדברי ההסבר:

ככלל דיני הנזיקין בישראל אינם מבחינים בין נזק שנגרם בכוונה ובזדון לנזק שנגרם בשוגג עקב רשלנות. בשני המקרים כאחד נבחנת תוצאת המעשה בלבד והנפגע זכאי לפיצוי המוגבל לנזק הכספי הניתן לחישוב אשר נגרם לו. מצב זה אינו מותיר מקום להתייחסות של בית המשפט בעת פסיקת הפיצויים להבדל שבין פגיעה זדונית ומכוונת לפגיעה רשלנית הנעדרת כוונת זדון, וזאת גם במקרים בהם מוכח כי הייתה כוונת זדון. מלבד ההבדל המוסרי הברור בין שני המקרים המצדיק לבדו את האבחנה, קיים אינטרס ציבורי חשוב להבטיח שאיש לא יוכל לבחור בכוונה תחילה לפגוע בזולת מתוך שיקול לפיו התועלת לפוגע גדולה מהנזק הממשי הצפוי לניזוק ולכן הפגיעה "משתלמת". 

מצ"ב הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (פיצויים ללא הוכחת נזק) כנספח ע/8.

108.	בע"א 550/01, 140/00 אטינגר (להלן: "ענין אטינגר), עמד בית המשפט העליון, לפני כשנה, בהלכה רחבה ומקפת, על עניין הפיצוי העונשי. בית המשפט קבע בעניין זה כי ישנם מקרים בהם ניתן ואף ראוי לפסוק פיצויים עונשיים; זאת, באותם מקרים אשר בהם התנהגות המזיק היא חמורה במיוחד או שיש עמה פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, הערך המוסף הטמון בפסיקת הפיצויים העונשיים, בעיקר באפקט ההרתעה והחינוך כנגד מעשים הראויים לגינוי, ובחיזוק ההגנה לזכויות הראויות לכך. רציונאל נוסף, המובא בעניין אטינגר על ידי בית המשפט, לפסיקת פיצויים עונשיים, הוא קידום התכלית של הרתעה יעילה. תכלית זו רלבנטית במקרים בהם מעשה העוולה של המזיק היה מחושב על-ידו במטרה להביא לו, למזיק, טובת הנאה בשיעור העולה על סכום הפיצוי הצפוי. במקרה זה, מטרת הפיצויים העונשיים היא לשלול מן הנתבע את פירות עוולתו, ולהבהיר לו – ולאחרים – כי העוולה אינה משתלמת. עוד אמר ביהמ"ש כי: 

"פסיקת הפיצויים העונשיים מתמקדת, בדרך-כלל, בעוולות-כוונה, כאשר התנהגות המזיק ראויה לגינוי". 

ובענייננו, ספק אם רבות העוולות העולות בחומרתן על הסחר בבני אדם.

109.	מנגנון הפיצוי העונשי הופעל בפסיקה כשזוהה נזק לכבוד ולרגשות הניזוק; השימוש העיקרי בו נעשה בעוולת התקיפה שנתפסה כמשפילה ולכן פוגעת בכבוד הניזוק. לאחרונה, בית משפט השלום פסק בת"א (רמ) 3707/01 מדני נ' מסיקה פיצויים עונשיים בסך 300,000 ₪ לתובע אשר עבר תקיפה משותפת על ידי שני אנשים במסגרתה נדקר קשות בגופו עד שכמעט גרמו למותו. בפסק הדין נקבע כדלקמן: 

"פסיקת פיצויים עונשיים שמורה אמנם למקרים חריגים ויוצאי דופן, אך אני בהחלט סבור שזהו מקרה חריג ויוצא דופן. לא כל יום נוצר מצב בו חוברים להם שניים לפגוע בצורה כה קשה באחר, מתנפלים עליו תוך שימוש בסכינים, מבצעים ביחס אליו פעולה של שחיטה (אף שלזכותו של רביד יאמר כי התעשת והוא זה שבסופו של דבר הציל את מדני), וגורמים לו נזקים בהיקף כה ניכר כפי הנזקים שנגרמו למדני. מאחר וכאמור מדובר בפעולה מכוונת, מאחר ומדובר בפעולה מזיקה, ומאחר ומדובר בפציעות קשות ביותר כתוצאה מאותה פעולה ומ(תת)תרבות הסכין, אני סבור כי זהו מקרה בהחלט ראוי לפסיקת פיצויים עונשיים." 

כמו כן, נפסקו פיצויים עונשיים לעובדים שהופלו במקום עבודתם על רקע מין ודת ובכך נפגעה זכותם לשוויון ובמקרי תקיפה מינית או הכאה של נשים על ידי בן זוגן.

110.	התובעת תטען, כי למרות השימוש הנדיר הקיים בפיצויים עונשיים בפסיקה הישראלית, הרי שללא ספק עבירת הסחר בנשים הינה עבירה מתבקשת ממש להטלת פיצויים עונשיים על מבצעיה. בית המשפט הביע לא אחת את סלידתו מעבירה זו, ודרש מאבק חורמה בה. להלן יובאו רק מספר דוגמאות:  

א.	"זה מכבר צווינו על "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִרְבֶּךָ" (דברים כד, ז). והסחר בבני-אדם הוא הרע-מכל-רע".

ב.	"שלא כעבירות האחרות היא העבירה של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות; עבירה זו, עבירה חמורה היא במיוחד, ולא בכדי העובר אותה צפוי למאסר בן שש עשרה שנים. אין צורך להוסיף, הכול יודעים זאת, כי עבירה זו עבירה נגזרת היא מתופעות בזויות שנתגלו בחיי המדינה, תופעות של 'יבוא' נערות ונשים ממדינות מסוימות להעסקתן בזנות,'יבוא' המלווה בהתנהגות נקלית ובזויה כלפי אותן נערות ונשים המבקשות למצוא פת - לחם. אין זה כבוד לא למדינה ולא לחברה בישראל, שעבירה מעין זו נחרתת בספר החוקים, בייחוד ביודענו שהעבירה לא שרדה במקומנו מימים שמכבר."

ג.	"דייני שאומר כי העבירה של סחר בבני אדם לצורך העסקתם בזנות היא מן העבירות הבזויות והנתעבות ביותר שבספר החוקים שלנו. יש בה מן הזוועה שבמכירת אדם, מן האכזריות וההשפלה שבניצול מיני ומן האימה שבסחיטה. בתוך עבירה זאת מובנים המורא והפחד שמטיל הסוחר על קורבנותיו - ואף על מעורבים אחרים במסחרו - בתקופת השעבוד; ואף אחרי שיצאו מעבדות לחירות".

ד.	"התיקון לחוק חוקק כדי להתמודד עם נגע ממאיר שפשה בקרבנו בשנים האחרונות, הלא היא התופעה של סחר בבני אדם למטרות זנות. בכך נחשפה החברה בישראל לענף פלילי, מן הבזויים שבעולם הפשע, ענף אשר לא ידענו כמותו בעבר, שהתופעות העברייניות שנלוות אליו מחייבות התמודדות מסוג חדש מצד גורמי אכיפת החוק. העיסוק הפלילי של סחר בבני אדם למטרות זנות, התפתח על רקע ניצול מצוקה קשה של הנשים שהן קורבנותיו, ובבסיסו נטועה ההתייחסות לנשים כאל סחורה עוברת לסוחר. כך באות נשים לישראל, בדרך לא דרך, שלא כחוק ומועברות מיד ליד כטובין שניתן לרכוש בהם חזקה בתמורה כספית או תמורה אחרת; ההעברה וההחזקה נועדו להפיק רווחים מניצול מחפיר של מצוקת הנשים הללו בעת היותן בארץ זרה, כשהן נתונות ל'חסדי' רוכשיהן. התופעה האמורה פוגעת בזכויות היסוד של האדם, בזכות לחירות, לשלמות הגוף, ולכבוד האדם, והיא היא התופעה שביקש המחוקק לאסור עליה, להוציאה מתחום הלגיטימיות ולהעניש את הנוטלים בה חלק, כדי לעקרה משורש."

111.	ביעור הסחר בבני אדם דורש מאבק אינטרדיסיפלינרי, המקיף את כל תחומי העבירה. עבירת הסחר בבני אדם היא עבירה כלכלית מיסודה, והעבריינים העוסקים בה עושים זאת למטרות רווח כלכלי. יש לוודא כי כל הרווחים שהופקו מעבירה זו יילקחו מסוחרי הנשים, ויועברו לאנשים שתוך ניצולם המחפיר הופק רווח זה- קורבנות הסחר, הנשים. פסיקת פיצויים עונשיים לדוגמא, תהווה צעד חיוני בדרך לקידומו של המאבק בסוחרי הנשים, ובשיקום קורבנותיו. 

112.	אין לערער על הקביעה כי מעשיהם של הנתבעים פגעו בכבודה ורגשותיה של התובעת. סחר בבני אדם, עבירה שנראה היה כי פסה מן העולם, שבה וזוקפת את ראשה המכוער במדינת ישראל של המאה ה- 21. פיצויים עונשיים הינם נדבך חשוב וחיוני להבעת שאט נפשה של מהחברה מן המעשה המזיק, וצעד לקידום המאבק בעבירת הסחר עד אשר תימוג ותעלם, או לכל הפחות יצטמצמו ממדיה.

9. פיצויים מוגברים

113.	פיצויים מוגברים מיועדים למצבים בהם:

"הנזק שנגרם לניזוק אינו "רכושי", אלא נזק שפגע בשמו הטוב או ברגשותיו (של הניזוק)."

114.	פיצויים אלו נבדלים מהפיצויים העונשיים בכך שהם מבטאים:

"הערכה כנה של הנזק שנגרם (לניזוק), כאשר נזק זה הוגבר על ידי התנהגותו הבלתי ראויה של המזיק."

115.	כלומר, ייעודם תרופתי והם נועדו להשיב את המצב לקדמותו. ד"ר יפעת ביטון מגדירה את הדברים כך:

"כעולה משמם, הם מיועדים לפצות ניזוק בגין נזק שנגרם לו עקב התנהגותו הזדונית של המזיק, בין שהיא באה לידי ביטוי במלים ובין במעשים, אשר בשל חומרתה, הרשעות, הגסות וההעלבה שבה, גרמה בפועל להחמרה או להגברה של הנזק לניזוק, בעיקר בהשפלתו".

116.	פרופ' דפנה ברק-ארז עומדת על התאמתו של מנגנון פיצוי זה לפגיעה בזכויות חוקתיות:

"הזכויות שכל הפרה שלהן ראויה להניב זכות לפיצוי הן "הזכויות המהותיות החיוביות". אלה הן הזכויות הבסיסיות ביותר של הפרט, וההכרה בהן היא חלק מן ההכרה העצמית של כל אדם בערך עצמו ... לפגיעה בזכויות אלה יפים העקרונות האנגליים של פיצויים "כלליים" ו"מוגברים". הפיצוי יתבסס על הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות הענין. נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדוייקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתיחס לנזקים התוצאתיים – הפיזיים או הכלכליים".

117.	בתמ"ש (י-ם) 18551/00 ק.ס נ' ק.מ נעשה שימוש במנגנון פיצוי זה על מנת להעניק לתובעת שסבלה מהתעללות פיסית ונפשית קשה במהלך נישואיה מצד בן זוגה תוספת של 20,000 ₪ בגין הגברת הנזק הנפשי שנגרם לה. בתמ"ש (י-ם) כ.ש נ' כ.פ נפסקו לטובת התובעת פיצויים מוגברים בסך 100,000 ₪ בשל נזקים שנגרמו לה בעקבות סירובו של בעלה לתת לה גט.

118.	התובעת תטען, כי השוני בין הפיצויים העונשיים והפיצויים המוגברים מצדיק כי ייפסקו לה שניהם גם יחד: שכן, האחד נועד להעניש את הנתבע, והשני נועד להשיב עד כמה שניתן את מצבו של התובע לקדמותו. שתי מטרות אלו דרות בכפיפה אחת, במיוחד כאשר דברים אמורים בפגיעה כה קשה בזכויות חוקתיות, כאשר מבוצעים מעשים המזעזעים את אמות הסיפים של חברתנו בחומרתם ובכיעורם הרב. 

10. משפט משווה 

א. כללי
119.	התובעת תטען כי מדינת ישראל השתהתה פרק זמן ניכר, עד אשר הבינה כי מתקיים בתוכה סחר בבני אדם; ואף כאשר הפנימה את נושא  הסחר, לא הפנימה כי המדובר בבני אדם. קרי, סעיף החוק, כפי שנקבע בחוק העונשין, אוסר על סחר בבני אדם, קובע סנקציה פלילית בצידו, ותו לא; זאת, מבלי להקדיש ולו מילה אחת למצבן של הקורבנות- היכן ישהו בזמן ההמתנה למשפט, כיצד תוודא המדינה שלא יפגעו מידי הפשע המאורגן עם סיום המשפט, כיצד יפוצו ועוד. בימים אלו עושה המחוקק צעדים מסוימים בכיוון זה, ובוחן, בין השאר, הענקת פיצוי לקורבנות ללא הוכחת נזק, כפי שצויין לעיל. 

120.	אשר על כן, בדיקת המשפט המשווה בתחום זה, הינה מלאכה מתסכלת, במובנים מסוימים; שכן, מדינות רבות כבר קבעו הסדרים שונים ומגוונים לפיצוין של הקורבנות בין אם בחקיקה ובין אם בדרכים אחרות. בסיכומים אלו נעמוד על חלק מן ההסדרים הקיימים, אך נדגיש כי שתיקתו של המחוקק הישראלי עד היום בנושא זה איננה צריכה להיות לרועץ לקורבן הסחר; ונקווה, כי כנסת ישראל תיישם, בזמן הקרוב, אחד מן ההסדרים שיוצגו להלן.

121.	בבדיקה שנערכה על ידי ב"כ התובעת מול ארגוני זכויות אדם המטפלים בקורבנות סחר במדינות שונות, נמסר כי רובם של פסקי הדין שניתנו עד כה בתחום הסחר (ככל הידוע להם) היו במסגרת הסכמי פשרה, ולכן לא פורסמו מעולם, ובחלק גדול מהם היה זה הנתבע (קרי, הסוחר) שדרש כי כחלק מהסכם הפשרה יוטל איסור פרסום מוחלט על פרטי התיק. לכן, קיים קושי רב בהשגת פסקי דין בנושא זה, ולהלן יוצגו אותם פסקי דין מועטים שעלה בידי ב"כ התובעת למצוא.

ב. חקיקה בארה"ב
122.	סעיף 1593 ל-   The Trafficking Victims Protection Act of 2000 מטיל חובת פיצוי של קורבן הסחר על הנאשם לפי חוק זה, בנוסף לכל סנקציה פלילית או אזרחית. הפיצוי אמור לכסות את סך כל הנזקים שנגרמו לקורבן הסחר, כולל אי-תשלום שכר.

123.	מינסוטה היא מדינה נוספת בארה"ב בה ניתן להגיש תביעה לפיצויים אזרחיים בגין כפיית נשים לעיסוק בזנות. ניתן לתבוע כל אדם שכפה על אחר לעסוק בזנות; להמשיך לעסוק בזנות לאחר שהחל לעסוק בכך; אדם שכפה על העוסק בזנות לתת לו את כל רווחיו או חלקם; כל לקוח אשר היה לו יסוד סביר להאמין כי האדם ששכר כדי שיעניק לו שירותים מיניים החל לעסוק בכך או עושה זאת כעת מתוך כפיה ולא בחירה. תשלום כספים על ידי פטרון או ניצול צורך לאוכל או מקלט אינם נחשבים כפיה. אף אחת מן הטענות הבאות לא תתקבל כטענת הגנה על ידי נתבע בתביעה לפי סעיף זה: התובעת בחרה בעיסוק בזנות מרצונה; התובעת קיבלה שכר או הטבות אחרות; התובעת עסק בזנות קודם להיכרותה עם הנתבע; התובעת יזמה את הכרותה עם הנתבע; לא עשתה כל ניסיון לברוח; לא עשתה כל ניסיון לסיים את הקשר עם הנתבע; העדר היסטוריה של יחסים על רקע זנות בין התובעת לנתבע; הנתבע דרש מהתובעת להסכים שלא לעסוק בזנות כתנאי להעסקתה; במקום עבודתה של התובעת היו כרזות האוסרות על העיסוק בזנות.

ג. פסיקה בארה"ב
124.	US v. Jimenez-Calderon.
ביהמ"ש בניו-ג'רזי פסק לארבע קורבנות סחר בנשים, שגילן נע בין 14-18 פיצויים בסכום כולל של 135,240 דולר. ששת הנאשמים פיתו את הנשים הצעירות לעזוב את בתיהן במקסיקו בהבטחות שווא של עבודה, נישואין וחיים טובים יותר בארה"ב, והחזיקו אותן בשבי בבית בושת בניו-ג'רזי. הנשים הוחזקו בבידוד, תחת איומים ואלימות פיסית קשה ונכפה עליהן לספק שירותי מין במשך כל יום במשך תקופה הנעה בין 7-15 חודשים. על הנאשמים נגזרו בנוסף עונשי מאסר בהתאם לחלקם במזימה, כשעונש המאסר המקסימאלי עומד על מעט יותר מ- 17.5 שנים. 

125.	US v. Soto. 
ביהמ"ש גזר על חואן קרלוס סוטו מעט יותר מ- 23 שנות מאסר ו- 11,532 דולר פיצויים בשל שעבוד בלתי-חוקי. הנאשם החזיק ביחד עם עוד חמישה אנשים נוספים שלושה קרוואנים באדינבורג, טקסס, שנועדו לשמש כמקלטים למהגרים שלא כדין שהללו הבריחו ממקסיקו לארה"ב. באותם קרוואנים הוחזקו בכפייה ארבע נשים מקסיקניות ששימשו כשפחות מין. הקורבנות שילמו לנאשמים 5000 דולר כדי שיבריחו אותן לתוך ארה"ב, אלא שהללו החזיקו אותן בשבי וכפו עליהן לבשל, לנקות ולספק את צרכיהם המיניים של השוהים במתחם הקרוואנים ללא שכר. 

126.	US v. Lakireddy.
נשים וקטינות הודיות נסחרו לארה"ב על מנת לשמש כשפחות מין. הנאשם העיקרי, לאקירדי באלי רדי נדרש לשלם לקורבנות פיצויים המסתכמים ב- 2,000,000 דולר, ונגזרו עליו מעט יותר מ- 8 שנות מאסר.

127.	US v. Gasanov. 
הזוג גסנוב נידונו לחמש שנות מאסר ונפסק שעליהם לשלם פיצויים בסכום כולל של 516,152 דולר לנשים שנסחרו על ידיהם מאוזבקיסטן לארה"ב, שם נכפה עליהן לעבוד במועדוני חשפנות ובבארים באל-פאסו, טקסס. הזוג הבטיחו לנשים קריירות דוגמנות בתמורה ל- 300,000 דולר שכל אחת מהן תרוויח כחשפנית. הנשים מסרו את כל שכרן לזוג, שהחזיקו בדרכונים ובמסמכיהן החוקיים, כך שהללו צברו רווחים בסך 500,000 דולר על חשבונן של הנשים. 

128.	Balas v. Ruzzo.
הדיון נערך לאור סעיפי חוקת פלורידה כדלקמן:
א.	סעיף 796.09 מקנה זכות לתביעת פיצויים אזרחית לכל אדם שנכפה עליו לעסוק בזנות; שהשתמשו באלמנטים של כפיה כדי שימשיך בעיסוקו; שגבו ממנו את שכרו או חלק משכרו שהושג מעיסוק בזנות. 
ב.	סעיף (5)796.09 מדגיש אילו עובדות לא ישמשו הגנה לנתבע:  העובדה שהתובע/קורבן זכה לפיצוי כלשהו בעבור העיסוק בזנות דוגמת שכר או כל הנאה אחרת; שהתובע/קורבן עסק בזנות עוד קודם להכרותו עם הנתבע; שהתובע/קורבן לא עשה כל נסיון לברוח מהנתבע.
ג.	סעיף (6)796.09 מורה כי הרשעות קודמות נגד התובע לעניין עיסוק בזנות לא ישמשו כדי לסתור את מהימנותה של עדותו. 
השופט Harris מציע מספר הגדרות למושג כפיה לעניין פרשנות הסעיפים המוזכרים לעיל, בהדגישו כי אין זו רשימה סגורה, אך הוא מסתייג מפרשנות רחבה וקובע כי יש לשפוט כל מקרה לפי נסיבותיו: איומים או הפעלת כוח פיזי; עינויים פיזיים או נפשיים; חטיפה; סחיטה; סחיטה בגין חוב; איום בתביעה משפטית או בדיווח על עבירה; איום בהפקעת זכויות הורות; הבטחת הטבות משפטיות; הבטחת תגמול כספי; הבטחת נישואין; הגבלת יכולת התקשורת של הקורבן; ניצול מצב של כל נכות התפתחותית מכל סוג שהוא (פיגור, מחלה נפשית, חוסר ניסיון בולט וכו'); ניצול קורבנות ניצול מיני; ניצול משתתפות בסרטי פורנו; ניצול אדם הזקוק למקלט, אוכל, הגנה או יחס אנושי.

ד. ההסדרים הקיימים באירופה
129.	בכל המדינות שנבדקו קורבן הסחר רשאית לתבוע פיצויים מהנאשם בעבירת הסחר במהלך ההליך הפלילי. בחלק מהמדינות ניתן לתבוע בהליך אזרחי נפרד לפני, במקביל או לאחר ההליך הפלילי.

130.	בלגיה.
קורבן הסחר רשאית לתבוע פיצויים מהנאשם בעבירת הסחר במהלך ההליך הפלילי או מעט לפניו. בקרוב תועמד לרשות קורבנות שסייעו בהעמדת סוחרים לדין אפשרות לקבלת כספים מקרן מיוחדת שהוקמה לשם כך. במידה ותשלום הפיצויים לא צפוי להיות משולם בפועל על ידי הנאשם, קורבן הסחר רשאית לתבוע את הפיצוי מהמדינה.

131.	דנמרק.
קורבן הסחר רשאית לתבוע פיצויים מהנאשם בעבירת הסחר במהלך ההליך הפלילי או במסגרת הליך אזרחי נפרד לאחר ההליך הפלילי במידה והוענקה לה אשרת שהייה. דיני הנזיקין מאפשרים לקורבן הסחר לקבל פיצויים על נזקים כספיים וכן על נזקים הנובעים מכאב או אובדן יכולת לפרנס את עצמן. המדינה מחויבת לשלם פיצויים לקורבן הסחר כל עוד התלוננה למשטרה ללא השתהות או שלקחה חלק בהליך הפלילי. 

132.	צרפת.
קורבן הסחר רשאית לתבוע פיצויים מהנאשם בעבירת הסחר במהלך ההליך הפלילי, או במסגרת הליך אזרחי לאחר סיום ההליך הפלילי. על מנת לקבל פיצויים מהמדינה, על קורבן הסחר להגיש בקשה ל- C.I.V.I , ועדה מיוחדת העוסקת בפיצוי קורבנות עבירה.

133.	איטליה.
קורבן הסחר רשאית לתבוע פיצויים מהנאשם בעבירת הסחר במהלך ההליך הפלילי, או במסגרת הליך אזרחי לאחר סיום ההליך הפלילי. המדינה תפצה את הקורבן במידה והיא תוכר כקורבן של פשע מאורגן.

ה. פסיקה באירופה
134.	גרמניה. 
בעניין Gabriela התובעת נסחרה בידי הנתבע.  הוא נטל ממנה את כל הכסף שקיבלה מלקוחות, כלא אותה, אנס אותה והרעיב אותה. היא העמידה את תביעתה על סך של 30,000 פרנק (הסכומים שלהם הייתה זכאית, לפי הערכת מספר לקוחותיה, הייתה 400,000 פרנק, אולם היא הגישה תביעה רק לחלק מהסכום). התובעת זכתה במלוא הסכום הנתבע, וכן בסך של 50,000 פרנק פיצויים על סבל ועוגמת נפש. בית המשפט לקח בחשבון את גילה הצעיר של התובעת, חוסר ניסיונה, נחיתותה במערכת היחסים, חומרת המעשים, הנסיבות הברוטאליות וההשפלה שהייתה מנת חלקה של התובעת.

11. טיעוני הנתבע לענין הנזק

135.	הנתבע העלה שני טיעונים, למעשה, הן בכתב ההגנה והן בזמן הדיונים בבית משפט: 
א.	קיים שוני בין הטענות שבהן הודה הנתבע, בהליך הפלילי, לבין הטענות המיוחסות לו בכתב התביעה האזרחי. 
ב.	קיים "אשם תורם" של התובעת ביחס להגעתה לישראל, התקיים "הסכם" בינה לבין התובע, היא ידעה שמדובר בזנות, וכי ראוי היה להגיש אף נגדה כתב אישום.

א. השוני בין העובדות בהליך הפלילי לבין העובדות בכתב התביעה האזרחי
136.	התובעת תטען, כי אף אם היה שוני בין כתב התביעה לבין העובדות בהן הודה הנתבע בהליך הפלילי, הרי ששוני זה אינו רלבנטי עוד, מעת שהצהירה ב"כ התובעת כי לעניין התביעה בכלל, ולעניין הנזק בפרט, תעשה שימוש אך ורק בכתב האישום המתוקן בו הודה הנתבע בהליך הפלילי, בהכרעת הדין ובגזר הדין.

137.	סעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1972, קובע:

"קבילות     פסק   דין	42א. (א) הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי.
 (ב)  הוראות סעיף זה אינן חלות על –
(1) פסק דין של בית דין צבאי לעבירות תנועה ופסק דין של בית משפט עירוני שלא ניתן מאת שופט של בית משפט שלום;
(2) ממצאים ומסקנות שבגזר הדין, להבדיל מהכרעת הדין". 	

138.	פרופ' פרידמן דן במאמרו "פס"ד פלילי כראיה במשפט אזרחי" בנימוקים העיקריים התומכים בהתרת הגשת פס"ד פלילי מרשיע כראיה במשפט אזרחי:
א.	עקרון העקביות מחייב למנוע סתירות בפסיקת ביהמ"ש.
ב.	במשפט פלילי נדרשת מידת הוכחה גבוהה יותר מאשר במשפט אזרחי. משום כך יש לחייב את הנתבע במשפט האזרחי על יסוד קל וחומר. 
ג.	הואיל וניתנה לנתבע הזדמנות מלאה להתגונן במשפט הפלילי, הרי שהיה לו יומו בבית משפט ואל לו להטריח מחדש את הערכאות המשפטיות ולעורר במשפט האזרחי שאלות שהוכרעו כנגדו במשפט הפלילי.

מצ"ב העתק מאמרו של פרופ' פרידמן כנספח ע/11

139.	לצורך הגשתו של פסק הדין בפלילים כראיה בתביעה האזרחית הנגררת, עליו להיות פסק דין המרשיע את הנתבע. אף על פי כן, לפי הפרשנות המקובלת, את הסמכות האזרחית הנגררת ניתן להפעיל גם אם הנאשם שביצע את העבירה לא הורשע והוטל עליו שירות לתועלת הציבור (או מבחן). פרשנות זו מבוססת על אנלוגיה מפסיקת בית המשפט בענין סעיף 42א לפקודת הראיות. לפיכך, מתייחסים לפסק דין כמרשיע גם אם אין בו הרשעה מטעמי התחשבות בנאשם, אם נקבע בו על פי חומר הראיות שאשמתו הוכחה. מכאן שיש להתייחס לפסק הדין הפלילי כמרשיע, גם כאשר קיימת עסקת טיעון בנוגע להרשעה בעבירת הסחר. כלומר, כאשר הנאשם בחר להודות בביצוע עבירת הסחר והעובדות לא הוכחו בפועל.

ב. האם קיים "אשם תורם" של התובעת?
140.	התובעת תטען, כי הן לעניין הדין הפלילי, והן לעניין הדין האזרחי, לא יכול להיות כל "אשם תורם" של קורבן סחר. האמנם ניתן לומר, כי אדם וויתר על חירותו ביודעין ומרצון, והפך מבחירה חופשית לעבד? 

"אין צריך לומר שחוזה עבדות סותר את תקנת הציבור בישראל, ולא עוד אלא בלתי חוקי הוא ובלתי מוסרי: על כן בטל הוא מדעיקרא, ואין צורך בהענקת זכות לבטלו. ולא רק בחוזה עבדות ממש הכתוב מדבר, כי אם בכל חוזה עבודה הסותר במשהו הוראה מהוראות חוקי העבודה המרובים שמדינה זו נתברכה בהם. לעניין זה אין הבדל בין קטין לבין בגיר: כזה כן זה חיובו בטל, אם בלתי חוקי הוא או בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור".

141.	אף בתי המשפט, שדנו "בבחירה חופשית" של קורבן סחר, קבעו כי "בחירה" שכזו איננה בנמצא:

"העיסוק בזנות, גם אם נעשה הוא כתוצאה, לכאורה, של בחירה, משקף הוא למעשה תופעה בה נשים "בוחרות" בעיסוק זה כנראה כתוצאה ממצוקה כלכלית ואחרת. אין מדובר למעשה בבחירה חופשית של מקצוע כשם שנבחרים סוגים אחרים של עיסוק. מדובר כנראה בבחירה שהיא פועל יוצא של מצוקה והעדר אפשרות אחרת להתפרנס. למעשה, ניתן לראות את הבחירה כבחירה מאונס. כפועל יוצא מכך ראה המחוקק חובה להגדיר כעבירות את כל אותם מעשים שעניינם ניצול המצוקה של האישה העוסקת בזנות ... הנאשם ואחרים כמותו, מנצלים את אותה מצוקה נוראית בה מצויה המתלוננת, סוחרים בה תוך שהם גובים לעצמם את עיקר הכספים אשר המתלוננת אמורה להרוויח בעת עיסוקה בזנות, בכך מנציחים הם את "עבדותה" ואת המציאות האונסת אותה להמשיך ולעסוק בעיסוק זה."

142.	כמו כן, תפנה התובעת, בהקשר זה, את תשומת ליבו של הנתבע אל טענתו הוא, כי כתב התביעה חורג מן האמור בהליך הפלילי. הורנו המחוקק, כי מעת שהודה הנתבע בהליך הפלילי, והורשע בכל העבירות שיוחסו לו בהליך זה, אין הוא יכול לטעון טענות חדשות בהליך האזרחי. טענות מעין אלו שניסה ב"כ הנתבע לטעון להן בכתב ההגנה שהגיש ובטיעוניו שבעל פה מנוגדות לאמור בכתב האישום, בהכרעת הדין ובגזר הדין, ועל כן אין לטעון להן בהליך זה.  

143.	בסעיף 3 לפרוטוקול האו"ם  נקבעו הגדרות לענין תופעת הסחר בבני אדם. באותו סעיף נקבע:
"The consent of a victim of trafficking in persons to the intended exploitation … shall be irrelevant where any of the means set forth in paragraph (a) have been used."

12. כמה מלים על כדאיותה הכלכלית של עבירת הסחר

144.	ביסודה של עבירת הסחר מונחים שיקולים כלכליים טהורים: מיקסום רווחי הסוחר, על חשבון חייו, כבודו וחירותו של הקורבן. ככל שיפגע יותר האחרון, כך ירווח- כלכלית- לראשון.

145.	הסחר בנשים למטרות עיסוק בזנות הוא סוג סחר המתייחד ברווחים הגבוהים שלצידו; שכן, בעוד שנשק, או סמים, ניתן למכור באופן חד פעמי בלבד, הרי שמאישה הנמכרת לזנות ניתן לעשות רווחים חוזרים ונשנים: גוף אדם, בניגוד למנת סם, ניתן למכירה באופן חוזר ונשנה. על פי הערכות, שהוצגו בפני וועדת החקירה הפרלמנטרית של חברת הכנסת גלאון, ביום 18.1.05, מגלגלת תעשיית הסחר בנשים בישראל מדי שנה כמליארד דולר.

146.	אין חולק, כי בסחר בבני אדם, שהוגדר על ידי בתי המשפט כ"רע מכל רע", יש להיאבק בכל הכלים העומדים לרשות החברה, המחוקק, ובתי המשפט. פגיעה בכיסם של הסוחרים, במיוחד כאשר המדובר על עבירה שהרציונאל המונח בבסיסה הינו כלכלי, הינה אמצעי מתבקש בעבירה מעין זו, ולשבירת "השרשרת הרעה" המפיקה את הסחר בבני אדם למטרות זנות. 

147.	לכספי פיצויים חשיבות רבה בשיקום קורבן הסחר, וסיוע בהתחלת דף חדש במדינתה, ממנה נעקרה בנסיבות כה קשות. אתנן הדמים, שהפיק הנתבע מגופה של התובעת, תוך פגיעה בכבודה, גופה וחירותה, חייב לעבור אליה, ויפה שעה אחת קודם.

נעמי לבנקרון, עו"ד
 											ב"כ התובעת

סיכומים אלו נכתבו בעזרתן הרבה של נועה עזרא ואחווה ברמן, סטודנטיות בקליניקה למאבק בסחר בנשים, האוניברסיטה העברית.