מה אומר פסק הדין בעניין הרחקת מבקשי מקלט למדינה שלישית

ביום שני, 28.8.17, ניתן פסק הדין ביחס לעתירתנו, שהגשנו ביחד עם הקליניקה לזכויות פליטים באוניברסיטת תל אביב וארגוני זכויות אדם נוספים.
בירכנו על החלטתו של בית המשפט העליון שקבע שאי אפשר להחזיק את מבקשי מקלט במעצר בלתי מוגבל כאמצעי לחץ. בהחלטתו הוא החליט שלא להכשיר הסדר דרקוני וחסר תקדים בחומרתו שמאפשר כליאה ללא הגבלת זמן של אנשים חפים מפשע. אנחנו נמשיך להיאבק עד שמדינת ישראל תתן מענה אנושי למבקשי המקלט שחיים כבר עשור בגבולותיה, תאפשר להם להגיש בקשות המקלט, תבחן אותן ותיתן מעמד למי שזכאי לכך.

פסק הדין שניתן הוא ארוך ומורכב, עורכת דין מעין נייזנה מבקשת להסביר אותו בכמה נקודות:
1. על מה מדובר?
עיקרי המתווה שנדון בבית המשפט:
ישראל חתמה על הסכמים סודיים עם “מדינות שלישיות” (שבאופן רשמי אלו הסכמים חסויים, אך ידוע לכולם שאלו רואנדה ואוגנדה) – המדינות האלו יסכימו שישראל תשלח אליהן מבקשי מקלט, שיקבלו בהן איזושהי מידת “הגנה” וזכויות שלא ממש ברור מהן, אבל מבקשי המקלט חייבים להסכים לצאת אליהן. הסידור הזה היה אמור לחול בינתיים רק על מי ששוהים במתקן “חולות”, ושלא הגישו בקשת מקלט, או שבקשת המקלט שלהם נדחתה.
יש קריטריונים מוסכמים כדי שהמדינה השלישית תיחשב בטוחה – אין בה מלחמה או מהומות כלליות; אין חוות דעת של נציבות האו”ם לפליטים שאסור להרחיק אליה אנשים; אין בה סכנה על רקע עילות מוכרות באמנת הפליטים (כמו דת, גזע, עמדה פוליטית); אפשר לקבל בה מעמד פליט או הגנה זמנית, או לפחות אי-החזרה; יש בה איסור על עינויים; היא תאפשר למבקשי מקלט לחיות בכבוד – ולפחות, שיהיה להם אופק שהייה ואפשרות להתפרנס. אפשר להתווכח האם ישראל עצמה נחשבת בטוחה לפי הקריטריונים האלו. אפשר גם להתווכח על ההגנה האמיתית במדינה השלישית.

הפרשנות שישראל הציעה היא שמי שלא מסכים להרחקה נחשב כמי שלא משתף פעולה, ולכן אפשר לכלוא אותו ללא הגבלת זמן, עד שיסכים. זה מה שעומד על הפרק.
בלי קשר למתווה הזה, חוק הכניסה לישראל מאפשר להחזיק אנשים במשמורת (כלומר, לכלוא אותם) לתקופה של עד 60 יום כדי לבדוק אפשרויות להרחיק אותם מהמדינה, ומאפשר להחזיק אנשים במשמורת בין היתר אם הם לא משתפים פעולה עם הרחקה שלהם. הכליאה הזו נועדה לאפשר הרחקה – היא לא עונש; היא לא אמצעי כפייה. היא כלי להרחיק את מי שמותר להרחיק.

2. מה בית המשפט פסל:
בית המשפט הזכיר למדינה את המושג הבסיסי של הסכמה, וקבע שאי אפשר לכפות על אנשים להסכים. אי אפשר לומר שאנשים מורחקים רק בהסכמה, אבל להחזיק אותם בכלא עד שיסכימו. אם מחייבים אדם להסכים, זו לא בחירה אוטונומית – זו כפייה.
בית המשפט הבהיר כי אי אפשר לראות בסירוב של אדם לעזוב למדינה שלישית “חוסר שיתוף פעולה” שמצדיק, לפי חוק הכניסה לישראל, המשך החזקה במשמורת.

אלו קביעות משמעותיות, ובמובן הזה, פסק הדין טוב, אבל קובע מה שאמור היה להיות בסיסי – “הסכמה” שהושגה בכפייה ובכליאה היא לא הסכמה. ובית המשפט אומר:
“הסכמה” המושגת בנסיבות אלה ובשל חשש מפני הכנסה למשמורת אינה הסכמה אמיתית ולא ניתן להרחיק על בסיסהּ למדינה השלישית. […] הפרשנות שלפיה אי-הסכמה להרחקה מהווה העדר שיתוף-פעולה עם הרחקה אינה יכולה לדור בנסיבות ענייננו בכפיפה אחת עם הצורך בהסכמה אמיתית, חופשית, רצונית ואוטונומית.”

מה בית המשפט לא פסל:
בית המשפט רואה קושי בהרחקת אדם למדינה שאין לו קשר אליה, ואומר שלפעמים יכולה להיות פגיעה משמעותית בגלל היעדר זיקה למדינה, ואז ימנעו הרחקה. אבל הוא כן קבע שמותר להרחיק מבקשי מקלט למדינה שלישית (שהיא לא המדינה שלהם), ומותר להרחיק גם למדינה המסוימת שאיתה יש לישראל הסכם. בית המשפט לא השתכנע שמהמדינה הזו לא בטוחה.

בית המשפט גם קבע שתאורטית מותר להרחיק למדינה שלישית גם ללא הסכמה – זה לא המתווה שיש כרגע, יכול להיות שהמדינה תנסה לחתום על הסכמים כאלו בעתיד.

3. מלבד הכפייה, מה הבעיה עם ההסכם הזה?
קודם כל, ההסכם סודי. רק ישראל והמדינה האחרת יודעות מה כתוב בו, זו בעיה, וזה מאוד חריג. בית המשפט מסכים שיש קושי בהסכם חשאי, ומציין שמבין כל ההסכמים הדומים בעולם, רק ההסכם של ישראל עם “המדינה השלישית” הוא חשאי.

בית המשפט לא פוסל את ההסכם בגלל הסודיות, אבל כן קובע שיש עם זה קושי, ושיהיו נקודות בהן המדינה תצטרך להתאמץ יותר להוכיח את הטענות שלה, בגלל שההסכם חשאי. בית המשפט גם אומר שאם בית המשפט ישתכנע שלא נתנו למורחקים מידע מספיק, ועולה חשש לפגיעה בזכויותיהם, לא יהיה אפשר להרחיק אותם לפי ההסכם החשאי.

דבר נוסף – מעשית, לפי פסק הדין, יש נטל משמעותי על המורחק אם הוא רוצה לטעון שהרחקה למדינה השלישית מסכנת אותו. באופן רשמי, בית המשפט אומר שהרף הראייתי שמבקש המקלט יצטרך לעמוד בו הוא נמוך, אבל מקריאת פסק הדין, אני לא בטוחה שזה המקרה – המקרים בהם בית המשפט אומר שהמערערים לא הוכיחו טענות על סכנות מציבים רף שמאוד קשה לעמוד בו.

4. ומה הבעיות עם המדינה עצמה?
כאן, בית המשפט קבע שהמדינות האלו בסדר, וגם הפיקוח עליהן, למרות ההסדר הסודי, ולמרות הקשיים שהמערערים העלו. הקשיים האלו כוללים בין היתר תיעוד של מקרים בהם אחרי שאנשים נחתו לקחו להם את המסמכים; איימו עליהם; אמרו להם שלא יקבלו את הזכויות שישראל הבטיחה שיהיו להם, שלא יוכלו לעבוד ואין להם מה לחפש שם. המערערים הציגו סיפורים שמראים שלמעשה אמרו לאנשים שהם יכולים להישאר במדינה השלישית בלי מעמד, או שיבריחו אותם למדינה אחרת. עם רבים מאוד שעזבו, רשויות המדינה כלל לא הצליחו קשר, למרות שניסו, ואיש לא יודע מה עלה בגורלם.

5. מה עכשיו?
זו השאלה הגדולה. במקרים אחרים, כשבית המשפט פסל ניסיונות חריגים וקיצוניים של המדינה להתעלל במבקשי מקלט ולמרר את חייהם, היא מצאה דרכים אחרות. זה מה שקרה עם חוק ההסתננות, עם הגירוש, ועם חוק הפיקדון. באופטימיות, אפשר רק לקוות שאולי הפעם, במקום לחשוב על התעללות מסוג חדש וניסיון אחר לגרש מבקשי מקלט, ישראל תנסה ברצינות להתמודד עם התופעה הזו, כמו המדינה שדחפה ויזמה אמנה בין-לאומית להגנה על פליטים.